合同漏洞补充初探
顺庆法院 王瑞江
当合同履行与争议解决都涉及合同解释，合同漏洞补充属于合同解释之一。合同漏洞对当事人权利义务影响甚巨，常常涉及合同能否继续履行，也是司法实践中的疑难问题，本文拟作探索。
一、合同漏洞及识别
合同成立，但未生效，对当事人的拘束力有限，允许合同当事人根据合同计划进一步磋商以修正合同内容。但合同一生效，即成为解释的对象，并贯穿于合同履行、纠纷处理乃至于结算中。合同漏洞补充是合同解释的一种，经由合同（阐明）解释识得。识别合同漏洞，是合同漏洞补充的开始，是正确适用法律维护当事人合法权益的重要一步。
（一）合同漏洞定义
契约之所以有漏洞发生，有由于当事人未能预见未来情势的发生；有由于当事人相信虽未约定，终可以透过磋商处理，或法律必有合理解决之道；有由于当事人欠缺必要的资讯，为避免支付高的交易成本，而未订立所谓的“完全的契约”，对该当契约可能发生争议的危险分配，作周全的约定。基于人的有限理性和交易成本控制，合同漏洞十分常见。
通常认为合同当事人、标的、数量是合同的必要条款，无此则合同不成立。民法典第470条对合同的一般内容做了规定，除了合同必要条款，还有价款或者报酬、履行期限、地点等内容。这些通常应当具有事项阙如，可能构成合同漏洞。对合同漏洞，以民法典第510条“当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的”为定义则过于简单，难以反映其本质属性。有从合同计划角度定义者：契约关于某事项依契约计划应有订定而未订定，此多属契约非必要之点。构成合同漏洞，必须同时违反合同计划和具备不圆满性。合同计划是当事人关于合同事项的安排，包括当事人各方、标的和内容，甚至于合同术语的定义、“鉴于条款”、担保条款、履行步骤、附条件、附期限、抗辩及抗辩权、争议解决机制，等等。举例言之，乙无钱装修完工之写字楼，甲欲租乙之写字楼，双方达成由甲装修，适当减少租金之协议，合同计划就应该包括租赁物、租期、租金、装修、违约救济等事项，如合同欠缺装修内容，则为合同漏洞；相反，由乙自行装修，合同就不会有装修内容之约定。
（二）合同漏洞识别
合同漏洞应有自己的边界，以违背合同漏洞补充再交涉义务将承担责任视角看，扩大或者缩小合同漏洞的范围都不利于妥善保护当事人的合法权益。
合同漏洞的定义为我们识别合同漏洞提供了基础根据，本文试图从可操作性层面来探索合同漏洞识别方法。
1.合同漏洞的主张与证明。合同漏洞关涉当事人权利义务，权利方会提出漏洞补充请求并提出补充方案，这是观察判断是否存在合同漏洞的切入点。已生效合同未能圆满反映合同计划，导致合同漏洞，合同当事人最为清楚，通常也有证据证实，主张合同漏洞的当事人负有说明与举证的责任。在计某与陈某租赁合同纠纷案中，陈某称计某同意其使用与其承租房屋相邻的计某营业房内厕所、水电气设施等，发生纠纷后，陈某要计某赔偿不准其使用厕所、电气设施等的损失，法院释明陈某负有举证证明该承诺系合同计划之义务，后以陈某未完成举证责任，认定不存在合同漏洞，驳回了其诉讼请求。
2.合同漏洞识别的简易公式与实质判断。合同漏洞在表现形式上有如民法典第510条描述的“合同约定不明”与“没有约定”两种样态。“约定不明”，如果是关键信息欠缺，属于合同漏洞，如果是语有歧义，则非合同漏洞：这是司法实践中最易混淆的，要结合个案具体情况分析确定。如果合同当事人提出的某一权利或者义务，从信息载体上看属于“有”（约定）而“岐”（义），需“多”中择“一”，则不属合同漏洞。若属于“无”（无约定及约定不明），但又属合同当有条款，需“无”中生“有”，则为合同漏洞。
但是，简易公式尚需结合当事人的辩解意见作实质判断。有人描述了一种约定不明的合同漏洞：经阐明解释后发现当事人之间达成的不止一种意思表示的一致，且双方对于适用何种意思表示并无倾向性。按理，这是语有歧义的情形，当事人不可能对合同文字的多种意思一概无倾向性。在根据语言文字作阐明解释时，在具有多种意思情形下，应该是仅有一种为双方的共同意思；就同一事务形成多种方案，仅在附条件情况下存在，比如A条件成就时选择a方案，B条件成就时选择b方案。如果合同文字具有几种意思，没有一种是双方的合意，则存在误解可能，即订立合同时甲当事人以此信息表明的是a方案，乙当事人却认为是b方案，则为当事人在订立合同时未达成合意，属于未有合意的漏洞。
“无”需“有”的案例。在(2023)川1302民初6469号吴某与兴源公司承包合同纠纷案中，合同约定了租期十年，总承包费48万元，订立合同后7日内先一次性支付承包费30万元，其余承包费在每年对应的合同签订日前支付，但每期支付金额未作约定。兴源公司主张每期金额为尚未支付承包费总额除以十年即得，不属于合同漏洞。吴某则称，其先一次性支付的30万元承包费应当理解为合同前几年的承包费，不存在逾期支付承包费违约问题。在经阐明解释否定了吴某意见后，用简易公式判断，可以直观得出后期承包费每期金额属于没有约定的合同漏洞。兴源公司主张尚未支付承包费总额平分至每年度虽然是恰当的，但其并非来自文字明确的表述，而是在存在多种支付方式可能情形下根据公平原则确定的。
“有”而“歧”的案例。某案《模版分项承包施工合同》约定承包单价“按投影面积（水泥接触面）计算，综合包干价每平方按人民币42元计算……”，当事人对“按投影面积（水泥解除面）计算”理解各异，“投影面积（水泥接触面）”是行业用语，语义固定，仅需引用行业习惯、有关国家标准等确定其含义即可，不属于合同漏洞。
3.几种特殊情形下的漏洞识别。合同漏洞常因欠缺意思表示而产生，也可因意思表示无效而出现。合同无效导致的合同漏洞，容易被忽略，所涉事项易被视为不在合同计划中。在张某与王某合同纠纷案中，当事人约定了惩罚性违约责任，因该约定违背公序良俗，被认定无效。从合同计划看双方均有约定惩罚性违约责任之意思，因该约定无效，从而出现合同漏洞。而在合同解除条件约定不明时，则应视为双方无约定此解除合同条件的意思，其理由在于相反解释与鼓励交易相冲突。
合同的附随义务，往往来自法律规定，如民法典第509条规定的通知、协助、保密等义务，即便是法律未详尽的，也不需要合同明确约定，不属于需经“再交涉”解决的合同漏洞。
二、合同漏洞补充规则之探索
合同漏洞之补充，须遵循其规律，善用其方法，既要努力还原当事人订立合同时的真意，又要使合同补充实现其公平正义的目标。
（一）合同漏洞司法补充所能达的当事人真意，是规范意义上的当事人真实意思。合同漏洞补充的规范属性是其具有司法公信力的根据。要求当事人严守合同，是因为合同是当事人真实意思的结果，当事人基于自己责任的法理，受自己承诺约束。因此，合同解释目的是最大程度地还原当事人订立合同时的真实意思表示。对于长期性合同，依照关系契约之理论，承认当事人有权根据情势发展重新确定合同权利义务，包括合同漏洞补充，自可突破合同订立时双方共同意思，但在司法层面之合同漏洞补充，则不可信马由缰，需以合同相关条款、习惯，乃至法律任意规范等为根据，重建当事人订立合同时的真实意思。
然而，针对合同漏洞补充，即便法官尽了最大的努力，其能得的也就是“在补充的契约解释，其所探求的当事人真意，不是事实上经验的意思，而是‘假设的当事人意思’（hypothetiche Parteiwille),即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思。假设的当事人意思乃是一种规定性的判断，以当事人于契约上所作的价值判断及利益衡量为出发点，依诚实信用原则并斟酌交易惯例加以认定，期能实现契约上的平均主义。”司法裁量给出的合同漏洞补充条款，与当事人订立合同时客观存在的真实意思不一致，我们将前者称为规范意义上的当事人真实意思，意在强调其规范性，合同漏洞补充无疑地需要法官自由裁量，但法官必须以合同相关条款、交易习惯等法定的补充合同漏洞信息材料为根据，运用法律规定方法，反复推敲，以使补充条款负载诚实信用、公平等价值目标，疏通合同履行障碍，促进合同各方的合同目的实现。
法律规范是法官在合同漏洞补充中自由裁量的依据，反过来也对该自由裁量作出了限制。民法典建立了合同漏洞补充的规范体系，民法典第510条规定在合同双方“不能达成补充协议”时，法官当依据“合同的相关条款或者交易习惯”确定，其与民法典第142条第1款、第466条、第511条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第1条、第2条等构成合同漏洞补充的基本法律制度，包括了实体规范与程序规范，程序规范如 “再交涉”制度。
（二）合同漏洞补充方法：阐明解释与补充解释的运用。合同解释是上位概念，其下位概念有阐明解释和补充解释。区分阐明解释与补充解释的根据在于两种解释的功能和目的、解释的依据、对当事人意思的介入程度、法官在解释中的自由裁量程度的不同。阐明解释是指，在意思表示不明确的情况下，通过对文意的解释使其清楚明确；补充解释是指在意思表示不完整、存在合同漏洞的情况下，通过意思表示的解释来填补意思表示的漏洞。依据一定规则，审视、甄别、发现、确定并填补合同漏洞，使合同完整化，即为合同漏洞补充或曰合同漏洞填补。全面、周延的合同漏洞补充应该包含这些所有的环节和作业，在特定情况下，把合同漏洞补充用于填补合同漏洞这个最后环节，也不宜说错。阐明解释不得超越明约条款用语含义的范围，补充解释则是对未规定事项之推定。合同漏洞往往是经阐明解释发现的，在补充解释中，仍然需要运用阐明解释找到合同相关条款负载的当事人意思，为合同漏洞补充提供更多的信息资源。
（三）根据合同相关条款补充、根据习惯补充、适用法律任意规范补充等工具的顺位及适用注意。根据合同相关条款、习惯、法律任意规范补充合同漏洞，是否有顺位，存有不同见解。既然合同解释以当事人真意为圭臬，上述解释方法又天然地与当事人真意存有距离远近之别，故本文持三种工具之适用具有顺位观点。
第一步，对合同漏洞的补充解释，民法典第510条第2分句的“按照合同相关条款或者习惯确定”，虽然连结词为“或”，但其实是将最能穿透当事人订立合同时真实意思的按照合同相关条款确定方法放在次之的按照习惯确定方法之前的，对按照合同相关条款补充，当事人无选择不适用的权利，而对交易习惯，当事人则可在合同中明确排除适用。根据合同相关条款解释具有历史解释、整体解释的基因。作为体现当事人意思最直接载体的合同条款，是一个有机整体，相互关联，往往可结合上下文对合同阙如内容作出推断。合同相关条款不限于争议合同本身，还当及于交易过程中当事人之间产生的系列合同；不仅要“按照（合同）所使用的词句”（“以词句的通常含义为基础”）， “行为的性质和目的”，还要参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素，甚至合同双方在“再交涉”过程中的意见、诉讼中的陈述与辩解等，遵循诚信原则、公平原则来确定。
第二步，如果不能从合同相关条款中求得答案，则考虑根据交易习惯确定。交易习惯包括行业习惯和当事人间长期交往形成的习惯。地域性或者行业性的交易习惯是合同当事人在订立合同时所知道或者应当知道的，彼此“心照不宣”，所以没有以书面形式体现在合同内容中；当事人经常使用的习惯做法，双方主观上对此肯定有意思联络。在当事人之间已经形成特定交易习惯的情况下，只要没有证据证明一方或者双方当事人在订立合同时明确提出排除交易习惯的适用，则一般可以推定合同双方具有受该交易习惯约束的共同意思。这是适用交易习惯补充合同漏洞的主观要件。除了主观要件外，还应当审查客观要件和适法性。客观要件审查为当事人之间是否形成了此种经常使用的习惯做法等，主张交易习惯者，负有举证责任。适法性审查，则看该习惯做法是否合法有效。
第三步，通过前两步努力仍无结果时，可以援引法律任意规范。民事法律任意规范，特别是“债编契约，基础为意思自由，法律规定仅为补充性质，只为交易安全或有限制，但其法律限制定少于物权法、身份法”。法律设任意性规定之目的，实际上亦着眼于契约漏洞的补充。当事人对于契约上非必要之点，所以未为约定，亦多因相信法律会有适当合理的规定。法律任意规范多为对交易习惯的总结提炼，内涵了一般人对该类事务的公正见解，因此，推定法律任意规范为当事人真意具有坚实的基础。因为法律任意规范具有直接性、明确性等特性，当事人不乏直接以此作为自己意思表示根据的，对此如果双方当事人都接受自无可非议，不然仍得遵循漏洞补充工具顺位规则；部分司法人员也有直接援引法律任意规范之习惯，司法人员的直接援引背离了三种漏洞补充工具之顺位规则，有检讨之余地。
上述诸合同漏洞补充工具固然有适用顺位之别，但也不妨碍司法人员在寻找当事人订立合同真意时穿插使用，综合考量。
（四）民法基本原则在合同漏洞补充中的运用。民法基本原则在合同漏洞补充中具有重要地位，运用合同相关条款，习惯，法律任意规范补充合同漏洞实为技术手段，民法基本原则才为合同漏洞补充提供兜底性保障；不仅如此，民法基本原则还应当是检视合同补充条款是否满足实质正义的标尺。
1.诚实信用原则的运用。在合同漏洞补充中，诚实信用原则在实体与程序中都发挥了重要的规范作用。裁判者依据法律规定的授权，可以基于诚实信用填补合同漏洞。并修正或补足运用上述方法补充合同漏洞时确定的已补合同条款/文字。民法典第142条明确以及诚信原则作为实体法上穿透当事人真意补充合同漏洞的基本原则。诚实信用原则主要拘束当事人的承诺，以合同文本、签订合同的背景、履约过程，再交涉过程中的意见，以及当事人在诉讼活动中的陈述与辩解等作为素材，作体系解释，以补充合同漏洞，就是诚实信用原则的基本运用。不仅如此， 诚实信用原则还在合同漏洞补充的再交涉中发挥作用，受合同漏洞不利影响的一方当事人当及时并实事求是地提出再交涉请求、补充方案以及相关证据，对方也应及时善意回应，再交涉的整个过程都需要合同双方谨遵诚信原则，向对方公开与合同相关的信息，真诚磋商，客观公正地确立合同漏洞补充方案，以达互惠共赢之目的。
2.公平原则的运用。合同作为交易工具，当事人借此实现各自所需，以等价有偿为常态，等价有偿是公平原则核心要素之一。在填补合同漏洞中，公平是最基本的考量。合同双方在合同关联信息公开的背景下进行博弈，无论是在合同最初签订时，还是在合同漏洞补充中都能够实现双赢目标。在运用公平原则来补充合同漏洞时，要妥善处理公平的主客观属性间的冲突。公平具有明显的主观属性，不同的人对同一事物得出不同的结论，是各自公平观念的产品。当事人以完备意思之表示，以彰对利害得失的取舍，自可视为当事人将自己的公平见解实践于合同中，这其中应包括当事人衡平的诸多利益中未见诸文字者，如欲与对方建立长期合作关系等，由此形成的在第三人看来未满足等价有偿原则的合同，理应得到尊重。公平原则在司法实践中有被滥用之嫌，一些人在不少时候对既存合同条款用自己个人的未经思虑的“公平感觉”替代严谨规则约束下的慎重推演，无视公平的主观属性，随意干涉当事人的私权自治。公平还有其客观属性，即公平的一般人标准。公平观念，作为一种被高度抽象的社会现象，其存在本身就是客观的；虽然不同的人对某一事物有不同看法，但在固定了该事物特定要素后，仍然可以实现“契约上的平均主义”，找到一般人观念中“平均值”。对于商业合约尽量以商业合理性的角度解释。说明公平的一般人标准还存在细分的可能，即商事合同与民事合同的评判标准不同。在填补合同漏洞中妥善把握公平的主客观属性至为重要。对于当事人提出的补充方案，当事人主张该方案系对方当事人于订立合同时认可的，应当提供支持该主张的证据；在当事人不能举证证明该“主观公平”成立时，就应当用客观公平方案来补充合同漏洞。
在吴某与兴源公司承包合同纠纷案中，吴某提出了自己的支付方式方案--一次性支付的承包费30万元是合同前几年的承包费，但未提交证据证实该方案是兴源公司“主观公平”方案。法院最终采纳兴源公司的合同漏洞补充方案：在金钱给付中，数额与时间构成金钱孳息的基本要素。在每期支付金额未作明确约定的情况下，如果按开始一年高以后逐年递减模式支付，则发包人获得的资金孳息多于承包人；相反，承包人获得的资金孳息多于发包人；按十年期均分，则承包人与发包人所获得的资金孳息均等，于诸方案中，此方案应属最能为一般人所接受的。
3.其他民法基本原则的运用。其他原则，如绿色环保原则，公序良俗原则，在合同漏洞填补中都有发挥作用的可能。比如，合同当事人对商品包装没有约定，在根据合同相关条款等工具补充仍无结果时，可依照绿色环保原则确定，使合同漏洞补充在满足当事人真意时还不与社会公益冲突，实现法律效果与社会效果的统一。
三、合同漏洞补充条款溯及力思考
合同漏洞补充可能发生在补充条款负载义务应当履行日后，此时就存在补充条款是否具有溯及力问题，比如以补充条款为依据追究对方延期交付的违约责任。对此应当根据补充条款的性质确定，通常情况下，涉及给付义务的补充条款不具有溯及力。但是，在合同漏洞补充后，义务方应当及时履行补充条款义务。合同漏洞发生的原因多样，包括合同当事人双方有意留下的。如果承认给付义务补充条款具有溯及力，实质上是要求当事人履行彼时未有根据之债，背离了诚实信用原则。在吴某与兴源公司承包合同案中，承包费支付方式约定不明，该漏洞虽经人民法院补充，但补充条款不具有溯及力，作为确认解除合同通知效力之诉的请求权基础之一的承包费支付方式条款欠缺，故判决驳回兴源公司的诉讼请求。
给付条款约定不明或者没有约定，通常权利一方会在给付时间届至前发现，权利人发现后应及时请求对方再交涉，在合理期限内协商无果时得及时请求人民法院或仲裁机构确定，以实现相关权利的时间利益；不然，当视为放弃相关权利的时间利益。如对方不积极履行再交涉义务，违背诚实信用原则，对违背诚实信用原则给对方造成的时间利益损失，权利方可依照缔约过失责任请求对方赔偿。具体的时间利益损失根据个案情况确定。
如果补充条款是第二性义务，如违约责任等，则具有溯及力。如前引张某与王某合同纠纷案，因惩罚性违约责任约定无效而致合同漏洞，补充的违约责任条款可视为清算条款，据其性质，当然溯及违约行为。
结 语
司法裁判，多受经验影响，甚至可以说经验为司法裁判不可或缺的工具，然而经验不仅普遍地具有盖然性，且之于每个独立的司法人员，还具有偏见性，故必受规范之约束。合同漏洞意识就是规范意识，在处理复杂的合同漏洞时，合同漏洞规范可以为司法人员提供明确的根据（包括事实根据，这里强调的是规范根据），清晰的逻辑，充足的理由，从而排除似是而非的谬误，使漏洞补充条款得安其位。