第32期

四川省南充市中级人民法院　　　　 二O一四年十月二十二日

议一般自首法条的缺陷及完善

——关于完善《刑法》自首的法律规定的思考

南充市顺庆区人民法院　何海洋

【摘要】《刑法》规定了一般自首的两个成立要件，但是这两个成立要件的规定均有明显的缺陷，“自动投案”含义不明，“如实供述自己的罪行”表达不准，致有关司法解释、规范性文件及其理解等存诸多问题，造成了司法实践的巨大困难。为完善自首制度，本文在分析现行《刑法》法条规定存在的缺陷的基础上，对一般自首的成立要件进行再认识和再探讨，认为一般自首成立要件宜表述为“主动到侦查机关”、“主动供述出主要罪行”，并最终就完善《刑法》一般自首相关法条提出建议。

【关键词】一般自首　法条　缺陷　完善

自首制度是我国刑法制度中最重要的制度之一，在节约司法成本、瓦解和减少犯罪、指引罪犯悔过、促进刑事案件侦破等方面发挥重要的作用，其直接关系到每名刑事案件被告人的罪行和刑罚的轻重⑴，司法机关就自首的证据收集和认定，付出的司法成本体量巨大。但是，我国的自首制度还远不完善，虽然不断地出现关于自首的法学研究文章，不断地出台关于自首的规定、意见、指导案例，司法实践中对自首的证据收集与认定仍然是一个“老大难”问题。《刑法》关于自首的法律规定是自首制度之“纲”，纲举才能目张。完善自首制度，最关键是完善《刑法》关于自首的法律规定。笔者试图用三篇文章⑵，系统地阐述个人对完善《刑法》自首的法律规定的一些理解与想法。现行《刑法》规定自首制度，首先对一般自首进行规定，完善《刑法》关于自首的法律规定，首先应完善一般自首的规定。这是既是完善自首规定的核心内容，也是完善特殊自首、自首处罚等规定的先决条件。本文作为关于完善《刑法》自首的法律规定的思考的开篇文章，就专门讨论完善一般自首的规定的有关问题。

一、《刑法》对一般自首的规定。

根据现行法学理论，自首分为一般自首和特殊自首。“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”，这是现行《刑法》第六十七条对一般自首的规定。

《刑法》第六十七条对一般自首的规定，实际是规定一般自首的成立要件。一般自首是指自首的最普通、最常见情况。《刑法》规定这种最普通、最常见的自首有两个成立要件，一个是“自动投案”，另一个是“如实供述自己的罪行”。

法学研究领域谈一般自首的成立要件，主要有两种学说。一种是“两要件说”，其认为一般自首的成立要件就是《刑法》六十七条规定的这两个，现在主流是认可“两要件说”。此外，还有“三要件说”，“三要件说”的前两个要件和“两要件说”相同，另有第三个要件为“接受审查和裁判”，认为要同时符合这三个要件，才成立一般自首。

需要说明的是，“两要件说”和“三要件说”两者都认为“接受审理和裁判”是一般自首的应有之义，并无实质上的区别。“两要件说”或者认为“接受审查和裁判”是“自动投案”的实质，是“自动投案”彻底性的要求⑶；或者认为“接受审查和裁判”能够被吸收到“自动投案、如实供述自己的罪行”，认定自首时应体现“接受审查和裁判”的内容⑷。“三要件说”则认为“自动投案”和“如实供述自己的罪行”都不能包含“接受审查和裁判”的内容，同时认为一般自首成立要件应包含“接受审查和裁判”，于是建议法律修订时应将其规定为一般自首的另一个要件⑸。

二、《刑法》对一般自首的规定有明显缺陷。

作案人的行为同时符合一般自首的几个成立要件，该作案人构成一般自首。《刑法》规定一般自首时着重就其成立要件进行规定，做法是正确的。但是，其规定的这两个成立要件，都经不起细处分析，存有明显问题。

（一）“自动投案”规定为一般自首的成立要件，不符合逻辑。

只有明白“自动投案”本身究竟是什么含义，才能判断“自动投案”为一般自首的成立要件是否符合逻辑。以下从探究“自动投案”的含义入手，分析这一问题。

1、“自动投案”含义在法学范畴存多种理解，实际无定论。

（1）司法解释、规范性文件对“自动投案”含义的阐述含混不清。

司法解释《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首解释》）阐述自动投案的含义是“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。

规范性文件《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《自首意见》）直接承接了《自首解释》对自动投案的理解。

规范性文件《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务意见》）阐述自动投案的含义是“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案”。

以上对自动投案的意思阐述得并不清楚，普通人难以读通，法律人难以读懂，下细钻研则至少存在以下几个问题：一是作为解释，对“投案”这个核心词汇的意思没有任何诠释，而是照搬该词，这是最大的问题。二是用了太多的语言对“自动投案”作时间限定，这是一种误导，自动投案的时间限制本质是个常识问题，常识范围内的任何时候的“自动投案”都是自动投案。三是语言不严谨，导致不少新问题。比如语法知识不特别好的人，很难理解“尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时”的层次，很难理解“调查谈话”等四个选项是并列关系还是选择关系，且“讯问”、“强制措施”等本身的含义也有多种理解⑹；再如《自首解释》中的“发觉”和《职务意见》中的“掌握”两者含义如何把握、是否应有区别等。

需要说明的是，《自首解释》规定了向公、检、法以外的其他机关或个人投案等7种“应视为自动投案”的情形。《自首意见》又增加了5种“应视为自动投案”情形。在《自首解释》和《自首意见》中，共列举了12种“应视为自动投案”的情形（不少情形还包括数种小情形），且最后一种是“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”。《职务意见》也列举了“应当视为自动投案”的情形。这些情形是否都应视为“自动投案”笔者持保留意见，但可以得到的结论是：《自首解释》、《自首意见》、《职务意见》认为“应视为自动投案”的很多情形不能包括在其阐述的“自动投案”含义中，实际是承认其阐述的含义存在问题。

（2）在法学理论研究中对“自动投案”的含义的阐述众说纷纭。

全国人大法工委主编的《中华人民共和国刑法释义》 对“自动投案”含义阐述为：“犯罪分子犯罪以后，犯罪事实未被司法机关发现以前；或者犯罪事实虽被发现，但不知何人所为；或者犯罪事实和犯罪分子均已被发现，但是尚未受到司法机关的传唤、讯问或者尚未采取强制措施之前，主动到司法机关或者所在单位、基层组织等投案，接受审查和追诉的”。

《司法考试辅导用书》对“自动投案”含义理解为：“指犯罪分子于犯罪之后，被动归案之前，自行投于有关机关或个人，承认自己实施了犯罪，并自愿置于所投机关或个人的控制之下，等候交代犯罪事实，并最终接受司法机关的审理和裁判的行为”⑺。

也有学者对自动投案理解为“犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志，投于有关机关或个人，承认自己实施了特定犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实的行为” ⑻。

其他高铭暄、周振想、周加海等也在不同的著作中对自动投案的含义各自进行了阐述，已经有文章⑼在谈到这个问题时进行了列举，本文不一一赘述。该文认为这些理解大同而小异，但可能都不适当，并导致“给刑法理论和司法实践带来困惑”等问题，该文研究认为自动投案的意思“仅指犯罪人在犯罪后自动向司法机关承认自己实施了犯罪，即自动举发了自己的罪行，而不包括犯罪人置于司法机关的控制之下这一方面。”

上述理解对“自动投案”的意思都力图全面阐述，但是不少地方各有差异，而“自动投案”含义理解的分歧远不止这些。最高人民法院认识到自首的复杂性，组织力量著作《自首、立功司法解释案例指导与理解适用》（以下简称《案例指导》）、《刑事审判参考》（2011年第3集•总第80集）（以下简称《参考》）两本书。该两本书列举涉及自首的司法解释、规范性文件达12份，并对大量的涉及自首认定的典型案例进行分析，以指导司法实践。现以这两本书中有关观点为着眼点，分析实践中对“自动投案”的多种大相庭径的理解。

理解1：自行到案。

这种理解下，自动投案的意思就是自行到案，不考虑是否供述等情况。比如《案例指导》第25页指出：“行为人经传唤（书面）后，在人身自由未被司法机关实际控制前，自行到案的，均应认定为自动投案”。第6页指出：“……报案后包括打电话后等待公安人员到来的，均可视为自动投案”。

理解2：自行到案+主动供述实施了犯罪。

这种理解下，自动投案不仅要自行到案，还要主动承认实施了犯罪行为。比如《案例指导》第33页指出：“行为人到司法机关后是否如实供述犯罪事实就成了判断其是否自动投案的关键。一般而言，行为人接到传唤后，不仅要自行到案，而且到案后的第一次供述就应该供述犯罪事实，否则，不宜认定为自动投案”。从《参考》第33页有关内容也可以看出：作案人到案后否认犯罪行为，之后被迫供述犯罪，不属于自动投案。

理解3：自行到案+供述主要犯罪事实。

这种理解下，自动投案不仅要自行到案，还必须对主要犯罪事实进行供述。比如《案例指导》第76页文章的副标题指出：“犯罪后以被害人身份报案，归案后隐瞒重大犯罪情节，不属于自动投案”。第82页指出“能否认定为自动投案，关键就要看其在司法机关询问时能否如实供述主要犯罪事实”。

理解4：自行到案+“认罪”。

这种理解下，自动投案不仅要自行到案，还要“认罪”或有相关的表示。比如《案例指导》第61页指出：“投案的内涵必然要求犯罪嫌疑人应当认罪或者至少应当承认自己的行为与犯罪案件存在关联或者有一定的责任”。需指出的是，这里“认罪”的具体含义没有明确。

理解5：自行到案+接受办案机关的审查和裁判。

这种理解下，自动投案要自行到案，并主要看犯罪分子到案后的态度，逃避审查和裁判不构成自动投案。比如《案例指导》第11页指出：“自动投案的实质是，行为人基于自己至少是不反对的意思，主动将自己置于或者最终置于办案机关的合法控制下，接受办案机关的审查和裁判”。《中华人民共和国刑法释义》也持有这种理解，该释义指出：“不论以上述何种形式投案，自动投案的实质是犯罪分子自愿把自己交给司法机关处理，因此，有的犯罪分子投案后又逃跑的，不能认定为自动投案。”

理解6：形迹可疑+被抓获后如实供述未掌握的犯罪事实。

这种理解下，自动投案不要求作案人自行到案，形迹可疑的作案人被抓获后，如实供述公安机关未掌握的犯罪事实，即可以认定为自动投案。《案例指导》第52页对此种情况明确指出：“认定为自动投案符合自首的立法宗旨”。

需要指出的是，从《案例指导》和《参考》中可明显看出，在对具体案例进行分析处理时，结合实际情况认定上述观点基本都有对立的意见，所以对具体案例是否认定自首，《案例指导》和《参考》提示基本都有截然不同的意见。而这些不同的意见，很可能也是法院内部深入思考后的意见。如《案例指导》中的“孙茂林、李有平、刘建海盗窃案”，一审、二审均认为不是自动投案，而该文认为是自动投案。《参考》中的“吕志明故意杀人、强奸、放火案”，一审、二审均认定是自动投案而成立自首，而最高院核查认为没有自动投案而不成立自首。如此等等，更可见司法实践对“自动投案”的迷惘。

上述法学理解不难看出，“自动投案”四个字包含太多不明确的意思，不仅包括自行到案的意思，在不同场合，可能还包含“承认实施了犯罪”、“如实供述”、“主动供述”、“供述主要犯罪事实”“接受审查和裁判”、“自愿置于有关机关或个人的控制”、“最终接受司法机关的审理和裁判”等中一项或者多项意思，给人感觉是“自动投案是个筐，什么东西都可装”，处理个案中对这些意思存在不同的意见。这种众说纷纭，各有差异的情况，是法律实践中对“自动投案”含义的各种不同理解的客观反映。

司法解释、规范性文件对“自动投案”含义的阐述含混不清，在法学理论研究中对“自动投案”的含义的阐述众说纷纭，司法实践中对收集自动投案的证据没有统一标准，认定自动投案不同的主体思考和判断常有不同。因为《刑法》规定“自动投案”不科学，造成了各方面相当混乱的局面，这是判断被告人自首与否困难的主要表现之一。

2、“自动投案”含义通过工具书可以非常明确，其含义揭示法条不科学。

社科院语言研究所词典编辑室2012年版《现代汉语词典》对“投案”的注释是：“犯法的人主动到司法机关或公安机关交代自己的作案经过，听候处理”。《中华现代汉语词典》和《现代汉语规范词典》持基本相同的理解。稍有不同的是商务印书馆辞书研究中心修订的《新华词典》，其注释“投案”的意思为“犯罪分子作案后主动到公安、司法机关供认罪行，并接受处罚的行为”。

词典的注释是语言学家对该词汇生活中的意思归纳而成。通过权威词典的注释，可以看出投案的含义有三层：一是犯法的人主动到司法机关或公安机关，二是主动交代作案情况，三是听候处理。三层含义都具备就是投案。作案人虽主动到司法机关或公安机关，但不主动交代作案情况，或者不听候处理，不构成投案。《新华词典》将投案的第三层意思表述为“接受处罚”，可能引起把作案人依法行使辩护权或对法院裁判结果不服上诉等认为是“不接受处罚”，因而不构成自首等误解，存不合理之处。

通过词典的注释明确“投案”的含义后，“自动投案”的含义不言而自明：“投案”已经包含了自动的意思，“自动投案”和“投案”意思同一。值得一提的是，法律用语应当是最严谨的用语，口语等不严谨的场合可以说“自动投案”，法律用语用了“投案”这个词，就不必用“自动”作其状语。这或者可以佐证，立法者在设立规则时，没有对“投案”的含义作深入的思考。

明确了“自动投案”的含义，就能对前文所言“自动投案”含义在法学范畴理解各异找到部分原因。司法解释、规范性文件如果如《现代汉语词典》般揭示“投案”的本义，就没法解释《刑法》法条中“自动”和“如实供述自己的罪行”的存在价值。法学理论研究文章谈及“自动投案”的意思，有的相对全面，有的十分片面，但都落于窠臼，并没有直面指出《刑法》法条的问题。出现这种局面责任既在于《刑法》法条规定不科学，也在于研究出台司法解释、规范性文件以及研究法学理论时没有采用科学的方法，尤其是缺乏科学的批判精神。《刑法》法条对一般自首的规定从1997年确立到现在均没有改动，“自动投案”等存在的问题并不隐蔽，早该出现直接揭示问题的声音了。

明确了“自动投案”的含义，可以明显看出《刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”规定的不合理。一是如前文所讲，用了“投案”，就不应该用“自动”作其状语。二是用了“投案”作为要件，就不应该再并列讲“如实供述自己的罪行”为另一个要件。因为“如实供述自己的罪行”的意思已经包含在“投案”中，不“如实供述自己的罪行”，就没有实现“投案”的第二层意思，也就没有“投案”。

能不能把在揭示自首要件时，在现有基础上把“自动”和“如实供述自己的罪行”删掉就行了呢？那就变成了“犯罪以后投案的，是自首”，当然不行。这样规定对人们理解一般自首基本没有帮助，等于没说。根本上讲，“投案”意思有三层，具有复杂性，其是被诠释的概念，而不是诠释其他概念的词汇，《刑法》法条不应用“投案”来诠释“自首”，将其规定为是一般自首的成立要件。

（二）“如实供述自己的罪行”作为一般自首的成立要件，表述很不准确。

“如实供述自己的罪行”含义是确定的，也是很容易理解的，但是要成为“自首”的要件，还很不准确，需要经过细的推敲和完善。其不准确之处，主要体现在以下几方面。

（1）“如实供述自己的罪行”，一般应理解为供述自己的全部罪行，这意味着以下两种情况不应认定为自首：A、没有供述非主要罪行。作案人就所触犯的罪供述了主要罪行，由于记忆、理解、选择性避重就轻等原因，对一些非主要罪行没有供述出来；B、没有供述其他罪的罪行。在作案人犯数罪情况下，只供述了部分罪的罪行，由于记忆、理解、有意隐瞒等原因没有供述其他罪的罪行。这两种情形在司法解释和司法实践中是可以认定为自首的。如果把“如实供述自己的罪行”理解为供述部分罪行，那么，作案人不供述主要罪行，只供述非主要罪行，甚至细枝末节的罪行，就可能构成自首，结论更加不合理。

（2）“如实供述自己的罪行”的要件，并没有要求主动供述，意味着下列情况可能认定为自首：作案人到案后，出于各种复杂的想法对自己的罪行不予供述，仍然企图逃脱法律的制裁。然后办案人员向其出示了已掌握的揭示作案人罪行的证据，作案人见无可抵赖，才和盘托出地“如实供述自己的罪行”。这种情形实际不应该被认定为自首的，司法解释和司法实践也是不认定此情况为自首。

必须指出非常重要的一点，细读《刑法》第六十七条，其规定的一般自首的第二个成立要件有歧义。第一种理解是“如实供述自己的罪行”，法条中的“自动”仅限制“投案”。第二种理解是“自动地如实供述自己的罪行”，法条中的“自动”还要限制“如实供述自己的罪行”。第二种理解可能是正解，但《自首解释》第一条第（二）款的规定以及法学理论文章等普遍却是采用第一种理解。如此，既应归责于对法条的理解或阐述不够细致、精准，也应归责于法条出现不应有的歧义，这同样能得出法条需完善的结论。

（3）“如实供述自己的罪行”，用“自己的”这个定语修饰和限制“罪行”，意味着下列情况应该认定为自首：在共同犯罪中，如实供述自己的罪行，不供述所知的同案犯的情况和罪行。根据司法解释与司法实践，这种情况不应认定为自首。

（4）从法律用语的逻辑性、精准性角度讲，不应该保留“如实”。假罪行不是罪行。如果不如实供述罪行，有罪讲成无罪，或者本来是此罪行，供述却是本不存在的彼罪行，都不叫供述罪行。口语中可以讲“如实供述”，法律规定讲了“供述”，就不必加上“如实”二字作其状语。

三、如何完善《刑法》关于一般自首的规定。

通过前文阐述，基本分析清楚了现行《刑法》一般自首规定的不足。批判不是目的，重要的是以此为基础，完善《刑法》关于一般自首的规定。在此谨提出笔者的意见和建议，供参考。

（一）科学确定一般自首的成立要件。

完善《刑法》关于一般自首的规定的第一步和关键，是科学确定一般自首的成立要件。应该有三个标准：一是每个要件意思清楚、明确、易于理解；二是所有要件要有机结合，揭示实践中自首的最普通、最常见的情况，符合全部要件的，就构成一般自首，否则就不构成。三是各要件具有相应的独立性，要件之间不要意思重复。综合考虑认为，一般自首的成立要件可以确定为“两个主动”，即“主动到侦查机关” ⑽和“主动供述出主要罪行”。

1、“主动到侦查机关”。

对于一般自首的第一个要件，笔者首先想到的是“自行到案”，但再仔细思考，觉得“自行到案”虽然克服了原来“自动投案”的一些缺陷，但“到案”的意思并不十分明确，该表述仍属于不够精准和可能引起多种理解的日常表述。表述成“主动到侦查机关”，概念更准确和容易理解，作案人欲自首的，看到这个要件，就一下明确自己第一步该怎么做。

根据《刑事诉讼法》的规定，侦查机关有公安机关、人民检察院、国家安全机关。主动到侦查机关，就是指到这三家机关。很明显，作案人所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员被排除在一般自首对象之外，而根据《自首解释》，这些机构、人员是自首的对象。笔者以为，1998年制定的《自首解释》如此规定可能有一定道理，现在不宜再作此规定。理由有下：

一是现在交通和通讯已比较发达。现在作案人到公安机关及其派出所、检察院等侦查机关，从各方面讲都不会有什么困难。如果作案人有自首诚意，其能够到“所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员”，为什么不能到侦查机关或者联系侦查机关呢？其如果到侦查机关还有什么困难，可以有直接打“110”等很多办法解决。

二是如此规定存在法律漏洞。作案人作案后完全可以到“所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员”处闲聊或者有预谋地谈罪行（这些人可能和他很熟悉），多年后被千辛万苦的抓住，其可以讲，“我多年前到某处（或某人处）自首的，应从轻、减轻处罚”。作案人“向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案”，只是真正自首前一个可有可无的环节，这些单位、组织、人员本身不能成为自首的对象。

三是现代社会职责分工的需要。接受自首属于刑事司法范畴，必须有确定的程序和规范，“所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员”不是《刑事诉讼法》第三条规定的有权机关，且他们未经过培训，未掌握有关规定和程序，不具备证据收集等需要的专业素养及公正客观性，不应让他们承担接受自首的职责。把他们排除在自首对象之外后，他们可以对前来自首的人讲：请到某派出所（或其他适当的机关）自首。

“主动到侦查机关”要件成立，人民法院也被排除在一般自首的对象之外。理由与前面所讲基本一致，对该部分此处不予赘述。所不同的是，人民法院是司法机关，如果作案人到人民法院自首，其自首之心更可能是诚恳的，人民法院比“所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员”也更理解自首行为的意义，处理起来能更专业。但应该看到，这时具体怎么办却也并没有程序性规定，即使补充有关规定，也不如只规定到侦查机关自首为妥。此外，笔者在法院工作多年，没有遇到、听说作案人到法院自首的事例。总体来讲，规定一般自首对象不包括人民法院是合理的，但如果修订时出于综合考虑，把人民法院纳入自首对象之中，除可能需要完善不少程序性规定外，弊端也并不太大，笔者并不坚决反对。

规定为“主动到司法机关”是否可以呢？不妥。司法机关是行使司法权的国家机关。从理论上讲，司法机关狭义理解为法院，通常理解为法院和检察院。公安机关有时理解为是司法机关，有时理解不是。司法局、监狱等众多机关也都行使着相应的司法权，在我国，“掌握司法权的机关有20多个”，司法机关的范围，“在理论上和实践中有不同的认识”⑾。哪些机关是司法机关都不清楚，规定为“自动到司法机关”，当然是不妥的。

2、“主动供述出主要罪行”。

作案人到侦查机关办其他事项肯定不构成一般自首，可以将一般自首的第二个成立要件阐述为“主动供述出主要罪行”。这基本能克服“如实供述自己的罪行”表述存在的问题。如此阐述的基本点有以下几个。

一是供述必须是主动的。两种情况都可以认定为主动供述。一是侦查机关不问就供述，另一种是侦查机关一问就供述。侦查机关没有出示其犯罪证据，仅是一般性的询问后，作案人如实回答，成立主动供述。作案人到侦查机关后，不供述罪行或乱讲事实，对必须供述的内容百般抵赖，在侦查机关出示证明其犯罪的证据，或者证明其供述不实的证据后才供述，不是主动供述，违背此成立要件。

二是供述出“主要罪行”。 作案人供述而没有供述出主要罪行，不符合本成立要件。如果主要罪行主动供述出来了，对于非主要罪行，不管是记忆、理解、选择性避重就轻原因还是其他原因，没有供述或者没有供述清楚，符合本成立要件。关于不保留“自己的”这个修饰“罪行”的定语，其意义主要在于如果属共同犯罪，给司法解释、法规留出要求作案人供述出其知道的同案犯的情况和罪行的空间。关于是否需要在在“供述”和“主要罪行”之间有一个“出” 字，笔者斟酌觉得要个“出”字好。“出”表明此要件既要看作案人是否有主动供述的行为，又要看该行为的结果：主要罪行是否供述出来，侦查机关能否通过供述知道所涉犯罪的主要罪行。没有这个“出”字，这层意思就没有表述清楚，就可能引起误解。关于主要罪行包括的具体内容和认定，笔者原则上支持《自首意见》第二部分“关于‘如实供述自己的罪行’的具体认定”等有关阐述，此处不予详述。

三是无需对“如实”作特别强调。这绝不是讲虚假供述、不实供述仍然构成自首，如果作虚假供述、不实供述致主要罪行没供述出来，就是没有供述出主要罪行，从而认定为不符合此要件。如果只对非主要罪行作不实、虚假供述，而对主要罪行是供述出来的，符合其他条件情况下，是可以认定自首的。

3、“接受审理和裁判”等不宜是自首的成立要件。

笔者认为，以上两个要件就是一般自首的全部成立要件，不需要还有其他要件。根据一般自首成立要件的“三要件说”，“接受审理和裁判”加入为成立要件之一的呼声是最高的⑿，但其也不宜是一般自首的成立要件。

一是“接受审理和裁判”与否不能抹杀“两个主动”的重要性。“两个主动”独立而重要，只要作案人做到了“两个主动”，侦查机关就掌握了案件的主要事实和重要证据，不管其之后的表现如何，即使是出现逃跑、翻供、自杀、自伤等有碍侦查、审判的情况，都能为刑事案件的顺利侦破、审理、裁判提供关键的支持和帮助，实现成立自首制度的根本目的。同时，事后出现有碍侦查、审判的情况，并不能否认作案人在“主动到侦查机关、主动供述主要罪行”时候的诚意。一般自首的根本意义就在于奖励这种有重要价值的诚意行为，并以此促进刑事案件的破获。

二是“接受审理和裁判”为成立要件，将导致自首认定变复杂。 “两个主动”作为成立要件容易理解，便于操作、锁定证据和认定。而“接受审理和裁判”需要长时间检验，证据难以收集和展示，其本身存在含义容易混淆，“可操作性不强”、“缺少可以量化的标准，导致司法实践陷入困境”⒀等问题。如果加上“接受审理和裁判”为成立要件，既会弱化对“两个主动”这种有重要价值的诚意行为本身的奖励作用，又会造成对自首认识的不统一和证据收集、认定的困难，从而影响自首制度的效力。

三是自首成立后不接受审理和裁判，只需在量刑时考虑即可。对于作案人“两个主动”后有可能出现逃跑、下落不明、自伤、自杀、翻供有碍侦查、审判的情况，应当规定在量刑时不因自首而从轻、减轻处罚，或者明显减少从轻、减轻幅度，而不应影响其自首的成立。同时，将“接受审理和裁判”规定为成立要件，较难用合符语言习惯的文字将含义容易混淆之处讲清，采用在量刑时规定不接受审理和裁判的后果的做法则容易得多，且后者更有利于引导作案人“接受审理和裁判”。具体情形，笔者适时在本系列文章后两篇中作阐述。

（二）完善一般自首法条的具体建议。

明确了一般自首的成立要件之后，对完善一般自首法条最重要、最困难的第一步就完成了，接下来要做的事是通过语言准确表达。笔者认为可以表达为“作案人主动到侦查机关，并主动供述出主要罪行的，是自首”。或者表达为“作案人主动到侦查机关，并主动供述出所犯之罪的主要罪行的，是自首”。“所犯之罪的主要罪行”和“主要罪行”本质是讲一个意思，缺点是不够精炼，优点是可能更准确。其他表达方式，如能恰当体现本文两个成立要件的意思，也可以成立。

由于以上规定对犯数罪的情况没有表述清楚，还需要增加对数罪情况的规定，增加规定的意思是：“作案人犯数罪，主动到侦查机关，并主动供述出部分罪的主要罪行的，就部分罪构成自首。”从语言精简的角度，联系前文规定，该意思可阐述为“犯数罪而只供述出部分罪的主要罪行的，就部分罪构成自首。”

关于自首的主语，即谁可以自首的问题。现行《刑法》法条中没有指明，《自首解释》是用了“犯罪嫌疑人”，《职务意见》用了“犯罪分子”。笔者认为，从法条的严谨性讲，应尽量不在自首的主语处留空白，但不宜用“犯罪嫌疑人”、“犯罪分子”，可以用“作案人”为自首的主语。“犯罪嫌疑人”是侦查后才能锁定，“犯罪分子”审判后才能认定，在作案人自首之前，不一定已被侦查机关锁定，更还未接受审判。同时，即使作案人不自认为是“犯罪嫌疑人”、“犯罪分子”，主动到侦查机关并主动供述出主要罪行，也应该认定为自首⒁。这样，以法条形式在此认定作案人是“犯罪嫌疑人”、“犯罪分子”，或要求作案人自认为是“犯罪嫌疑人”、“犯罪分子”，均有所不妥。“作案人”是客观表述的词汇，基本不带感情及判断色彩，作为一般自首及其他自首的主语，更加准确，更容易理解，也更容易为要到侦查机关说明情况的人内心接受。

综上所述，笔者建议《刑法》第六十七条将规定什么是一般自首的部分修订为：“作案人主动到侦查机关，并主动供述出所犯之罪的⒂主要罪行的，是自首；犯数罪而只供述出部分罪的主要罪行的，就部分罪构成自首。”

后语：

有“中国立法学之父”之称周旺生教授讲过“法律法规规章一定要出自语言文字的高手”⒃。关于现行《刑法》一般自首的法条及相关解释、规定存在的问题，笔者认为根本原因绝不是立法者不清楚什么是一般自首，而是没通过恰当的语言精准地将意思表达出来，从而导致形形色色的各种理解，造成各方面的重要困难。也因此，本文大量文字是用来揭示现行规定所表达意思的不合理之处，斟酌哪种方式表达意思更准确，并欢迎更科学的表达方式。周旺生教授的讲座对笔者怎样写作本文有很大的启示，在此谨致以敬意，并希望其提出的真知灼见确实能得实行。