第41期

 四川省南充市中级人民法院         二O一四年十二月八日

浅析在毒贩住处查获的毒品应如何认定

营山县人民法院 唐海奎  吕晓燕

【基本案情】

吸毒人员龚某，无业，其从2013年9月起至案发时长期在营山营山县朗池镇正东街博瑞宾馆开房住宿。2013年10月12日，龚某在营山县朗池镇磨子街巷子将1小包毒品卖给胡某，获取赃款150元。两人交易完离开现场时，分别被营山县公安局民警挡获。办案民警当场从胡某身上搜出毒品1小包，后又从龚某的住处营山县朗池镇正东街博瑞宾馆303房间查获冰毒1包，同时还查获吸管、锡箔纸、白色透明塑料袋以及电子秤等作案工具。两包毒品经南充市公安局物证鉴定：小包毒品重0.25克、大包毒品重16.11克，均检出甲基苯丙胺成分。审理中，龚某对其犯罪事实供认不讳，但认为自己本身为吸毒人员，在其住处查获的16.11克毒品不能一并认定为其贩卖数量。

【分歧】

法庭审理中，对在被告人龚某住处查获的16.11克毒品应如何认定，存在两种不同意见。

第一种意见认为，被告人龚某的行为构成两罪：即已出售的0.25克毒品行为构成贩卖毒品罪；在其住处查获的16.11克毒品，无充分证据证明其系用于贩卖，不能认定为贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪。对被告人龚某应以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪分别判处罚，实行数罪并罚。

其理由有两点：一、本案被告人龚某长期吸食毒品，因此未查获的16.11克毒品中应有部分是留供自己吸食所用，不应一概全部认定为是用以贩卖的，故应对其认定为非法持有。二、实行数罪并罚，更能体现刑法的罪刑相适应原则。本案中，被告人龚某已出售毒品数量较少，在其住处查获毒品数量较多，大部分毒品尚未流入社会，其社会危害性相对较小。根据刑法规定，贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。若将非法持有的16.11克毒品一并计入贩卖毒品数量，不能体现罪刑相适应的原则，于被告人不公。

第二种意见认为：被告人龚某的行为应认定为以贩养吸，其只构成贩卖毒品罪一罪，对在其住处查获尚未出售数量为16.11克的毒品应一并认定为贩毒数量，并以贩卖毒品罪追究其刑事责任。

【评析】

本案争议焦点，是对龚某行为性质如何认定，其行为是否为以贩养吸。由于以贩养吸的行为比较隐蔽，贩卖毒品人员本身也吸食毒品，案发后行为人对在其住处查获的毒品往往以自己吸食为借口否认贩毒。处理这类案件时，认定其贩卖数量有一定难度，但只要下工夫收集证据，仔细分析案情，其贩毒行为是能够认定的。

对于龚某的贩毒数量，笔者赞同第二种意见，主要理由如下：

龚某贩卖毒品的行为应认定为以贩养吸。其一，本案被告人龚某无其他经济来源，而其本人却长期在营山县城宾馆开房住宿并吸食毒品。其二，公安机关在被告人龚某住处不仅查获甲基苯丙胺16.11克，亦查获到白色透明包装袋、电子秤等毒品分装工具，可见其仍在为下一次贩卖作准备。故对龚某边吸毒边贩毒的行为，应认定为以贩养吸。根据2008年12月1日最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”的规定，故应将被告人龚某已出售的0.75克和被查获尚未出售的16.11克毒品一并认定为贩卖毒品数量，但考虑其本身吸食毒品且该16.11克毒品尚未卖出的情节，法院在量刑时应当予以酌情考虑。