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第40期
四川省南充市中级人民法院 二O一四年十二月八日
我国婚姻家庭案件执行调解机制探究
阆中市人民法院 马德春
一、婚姻家庭案件执行调解现状
2010年至2014年，LZ市法院婚姻家庭案件执行数据显示，五年来该院共受理赡养、抚养、抚育、抚养、离婚财产纠纷等案件640件，结案629件。在执行过程中，采取强制执行的有170件，主动履行的有202件，执行和解的有246件。其中赡养费和扶养费案件的执行到位率分别是68.2%、66.6%。这说明虽然开展了执行工作，采取了相应的执行措施，但执行标的到位率并不理想。因此，有必要对婚姻家庭案件的执行开展调解，实现当事人双方的权益。
1.子女抚养权案件中的执行调解。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，夫妻离婚后的任何时间内，一方或双方的情况或抚养能力发生较大变化，均可提出变更子女抚养权的要求。变更子女抚养权一般先由双方协商确定，如协议不成，可通过诉讼请求人民法院判决变更。若法院判决变更抚养权，但实际与子女共同生活的监护人并不配合，执行起来相当困难。一些当事人在执行人员执行时往往情绪激动，言辞过激，甚至以死威胁，而其他亲属也或明或暗的进行阻挠，这都让执行上的困难加剧，而最难处理的情况是子女本人因为种种原因不愿意同法院判定的监护人生活。在这种情形下，如果采取强制措施，可能会激化矛盾，造成不利于当事人双方的局面，既不能达到法律规定所预想的效果，也不利于社会的和谐稳定。如大力开展执行调解工作，势必会取得较好的法律效果和社会效果。
2.探视权案件中的执行调解。LZ市法院近5年来并未受理探视权案件的执行纠纷，但在实践中也有当事人反映不能很好地行使自己的探视权，遇到各类阻拦。这种情形，当事人会先向办案法官咨询，而办案法官通常先是做双方当事人的调解工作，而不是通过执行程序解决。有时法官调解无效，也会建议当事人先到社区、村委会等处寻求帮助。在司法实践中，一些被执行人不仅不按照法律规定协助探视方进行探视,还采取多种措施进行或明或暗的阻扰，甚至联系其他亲人帮助阻止探视权的行使，也有一些与子女共同生活的父或母出于种种原因,对子女错误引导，致使子女拒绝另一方的正常探视。这种情况下，采取强制措施不利于不直接抚养子女的父母同子女的情感交流,也不利于子女享受亲权，健康成长。要达到保障当事人亲权的目的，主要还是需要双方当事人的配合，而要让双方当事人自愿配合最好的方式就是通过调解解开当事人的心结。
在执行中的调解是基于民法的意思自治原则，在不违反法律禁止性规定的前提下，当事人可以合法确立针对双方的民事权利义务。婚姻家庭案件的执行调解正是充分运用了这一原则，在释法明理的基础上，促成当事人自愿对权利义务再分配，以实现双方当事人权益最大化的目的，有效化解执行中的矛盾纠纷，维护社会秩序。同时，执行调解秉承了我国“和为贵”的处事理念和“家和万事兴”的治家理念。由于婚姻家庭案件涉及的当事人均是家庭成员，具有亲缘或血缘关系，其纠纷是典型的熟人纠纷，在执行上涉及的也是多方熟人的权益，因此较适合通过调解方式实现双方当事人的权益。
二、我国婚姻家庭案件执行调解的制度缺陷
（一）无专门针对婚姻家庭案件执行的法律规定
一方面，我国有关执行工作的相关法律规定没有考虑到婚姻家庭案件的特殊性，仅仅适用于一般民事案件的执行规定，使得执行调解缺乏法律依据。另一方面，对婚姻家庭案件中的特殊情况没有对应的法律规定。如对探望权的执行，强制执行的对象不能是人身，只能对拒不履行协助另一方当事人行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款的处罚措施。而躲避协助义务的方式较多，如带子女外出、寄养在远房亲友家等，难以取得不履行协助义务的证据，再加之存在若子女拒绝探望的执行问题也没有规定，致使探望权难以执行。
（二）缺乏程序性和规范性
在婚姻家庭案件的执行中进行调解是较常见的执行方法，但由于缺乏相关法律法规的约束，致使调解工作较具随意性。一是未明确执行调解的条件、方式和程序。对于执行调解完全由执行人员根据执行情况和自身经验作判断，执行调解案件的类型、调解方式，调解时间均是由执行人员决定，缺乏相关制度规范。二是缺乏对执行调解的约束。在执行中，依职权主义调解的情形仍时有发生，有时为完成执行任务指标，不管当事人是否愿意接受调解或者对于调解结果是否满意，执行法官都按照自己的想法对当事人采取强行调解。同时，因有的执行人员刻意追求法律效果和社会效果的统一，在执行中反复做调解工作，致使被执行人拖延执行时间、转移执行财物，损害了申请执行人的权益。
司法实践中，通过执行人员调解促使当事人双方达成协议，往往是以和解协议的形式确定下来。根据有关法律规定，一方当事人反悔，不履行和解协议内容的，另一方当事人可以申请法院恢复原生效法律文书的执行。因此，对不履行和解协议的救济途径仅仅是恢复原生效法律文书的执行，这种情形导致不履行和解协议对被执行人基本不会有更大损失。正是由于不履行和解协议的成本较低，使得有的当事人假意和解，以达到拖延时间的目的。由于和解协议约束力较弱，申请执行人往往不愿和解，也增加了促使双方当事人达成和解意向的困难。
（四）开展执行调解效率不高
从审执分离的角度来看，“审执分离”的模式能突显执行工作的独立性和公正性，但调解方式对婚姻家庭案件的执行具有较大作用，执行人员由于不熟悉案情，在执行中开展调解工作较困难，需要花费大量的时间、精力了解案情和案件执行情况。从案件承办法官开展执行工作来看，又可能存在办案人员对当事人有倾向性的看法，有可能影响到客观、公正，而也有当事人可能对法官的判决不服，自然也会对办案法官开展执行工作产生抵触情绪，影响案件执行。
一是要保障婚姻家庭案件执行调解的合法性。我国对婚姻家庭案件的执行也应该有符合其执行特点的法律规定，可以在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》中明确：在婚姻家庭案件的执行过程中，执行人员可以征求双方当事人同意开展必要的调解工作，促使被执行人自愿履行或由双方当事人自愿达成协议，以实现申请执行人的权益。
二是要明确婚姻家庭案件执行调解的效力。由于法律只有针对执行和解的规定，在司法实践中对婚姻家庭案件的执行调解往往是以和解协议的形式确立。若当事人不自动履行执行调解协议，应当恢复原生效法律文书的的执行，但对不履行调解协议内容的当事人应予以处罚和赔偿。同时，可以参照国外的相关规定，增加当事人不履行协议的成本。
1.执行调解的机构设置和人员配备。根据我国的执行机构设置现状，应当坚持“审执分离”的原则，可以在执行部门设立婚姻家庭案件执行处，专门负责婚姻家庭案件的执行工作。婚姻家庭案件执行处的执行人员应当具备一定资历，熟悉相关执行法规的同时对婚姻家庭案件和调解方式方法较熟悉。同时，可以充分利用地方基层组织及人民调解员的优势，不仅仅限于执行人员进行调解，也可以同基层人民调解组织和行政调解组织等人员建立联动机制，通过他们的协助进行执行中的调解工作。
2.执行调解的程序。婚姻家庭案件的执行调解具有其特殊性，应当首先由当事人提出执行申请，再由法院审查是否符合执行条件，法院受理后执行人员及时和当事人双方联系，告知案件执行的相关规定，并向被执行人发出执行通知，同时征求双方当事人是否愿意调解。若当事人有调解意向，则采取相应的调解措施开展调解工作促使当事人达成执行调解协议，若不能调解则应当及时按照法律规定采取有关措施强制执行，对涉及财、物的婚姻家庭案件，若当事人有隐匿、转移财产等行为躲避执行的，执行人员也可以先采取冻结、查封等强制执行措施后，再开展调解工作。
3.执行调解的方式。一是可以采取开庭调解的方式，在受理案件、送达法律文书时先对双方当事人进行调解，了解双方当事人的关系和生活情况，探察双方的和解意愿。若当事人有调解意愿，可以组织开庭调解，通知双方当事人到法院的调解室，以面对面或个别调解的方式，找准双方争议的矛盾点和如何解决的切入点，开展灵活谈话调解，这种调解方式较适合当事人冲突不剧烈，且方便到法院的当事人。二是可以采取委托调解的方式，委托当事人居住地的社区、村委会、人民调解组织等先行对被执行人开展调解工作，争取促使被执行人自觉履行。同时，能较客观的了解被执行人不自动履行的原因、做法，若调解不成功也能为法院执行人员的下一步调解了解更多情况。这种调解方式较适合被执行人在外地或乡镇，不便到法院调解，且比较利于对探视权、赡养费、抚养费等案件的执行。三是可以采取上门调解的方式，有些被执行人不愿配合调解工作，通过上门调解的方式可以让执行人员更加了解当事人的实际情况，也可以同他的家人沟通，说明利害，通过当事人的家人做好他的思想工作。这种方式适合当事人双方矛盾较深，阻力较大的非财产性纠纷的婚姻家庭案件执行。
4.执行调解的限制规定。执行调解不是无限制的，其必须建立在当事人自愿的基础上，且不能因为开展调解工作影响当事人的权益。执行人员必须严格按照执行调解程序，如实向当事人解释有关法律规定，根据当事人的意愿开展调解工作，不能强制调解。在开展执行调解工作的同时，执行人员也要及时按照当事人的申请采取查封、冻结等相关强制执行措施，不能因为执行调解工作影响相关强制措施的实行。如果因执行人员强制调解对当事人权益造成损害的应当由法院进行赔偿。
一是强化执行威慑制度。在婚姻家庭案件的执行中，应当慎用、少用或不用强制措施，应当建立一个更加完备地强制执行措施体系。强制执行措施既具有较强威慑力，也有实际的运作效果。如涉及财产的执行措施包括查封、扣押、冻结、直接划扣等；对个人拒不履行的强制措施则包括批评、训诫、罚款、拘留等。但我国对婚姻家庭案件的强制执行措施还不完善，如在探望权的执行过程中，法律仅仅规定同子女实际生活的一方有协助探望的义务，但在司法实践中不协助当事人行使探视权的往往是同未成年子女一起生活的爷爷、奶奶等亲属。这些人不具有法定的协助事由，对其不协助的行为也难以采取强制措施。在国外，有法律规定将不履行协助一方当事人行使探望权义务的行为作为变更抚养权的法定事由，笔者认为值得我们借鉴，应当针对婚姻家庭案件的特殊性，制定更多样性的强制执行措施。
二是建立执行调解人员选拔培训制度。我国对婚姻家庭案件的执行人员应当有相关条件限制，建议限定年龄30岁以上，已结婚（或结过婚），熟悉相关法律法规，且具有良好沟通能力。应当对新任的婚姻家庭案件执行人员进行培训，并每年定期培训一次，邀请心理学、社会学专家，及调解成效较好的法官传授调解知识。
三是建立婚姻家庭案件调查制度。婚姻家庭案件的是非真相往往需要多方查证，而不能仅仅靠当事人双方的言辞判断，国外许多国家建立了调查官制度，由调查官负责调查当事人争议的案件事实情况，为法官作出更符合客观事实的判断提供依据。我国可以充分利用人民陪审员和人民调解员制度，请当地的陪审员或调解员调查事实情况，开展调查工作必须由法院出具调查函，由2名陪审员或调解员开展调查工作，并形成调查报告提交法院。参与调查的陪审员和调解员要对调查事实情况负责，提供虚假调查报告的将依法予以惩处。同时，法院可以委托居委会、村委会等组织协助调查并出具相关证明。
四是设立执行特别程序。建立履行保证金制度。在申请人和被执行人达成调解协议后，由被执行人缴纳一部分金钱到法院作为履行的保证。若被执行人不按期履行调解协议的内容，则由法院将这笔钱交给申请人，作为对其损失的补偿，并按照调解协议的内容对被执行人采取强制措施，强制执行。建立履行命令和金钱寄托制度。法官可以依据当事人的申请接受被执行人金钱、物品的寄存，再由法院将寄存的金钱、物品转交申请执行人。设立公共服务机构垫付生活费的制度。对抚养费、赡养费等案件的执行，在法院执行暂不能实现标的到位的情形下，可以由专门的公共服务机构先支付申请执行人的生活费用，同时取得对被执行人的债权，并继续通过法院执行措施实现对被执行人的债权。
五是建立精神损害赔偿制度。在家事案件的执行中，因一方当事人阻挠执行或是不履行其法定义务，往往会对另一方当事人造成精神上的损害，因此，应当给予精神赔偿。如探视权的行使，如果抚养人故意设置探视障碍,使得探视权人见不到子女,遭受精神痛苦,那么探视权人可以要求精神损害赔偿。判令精神损害赔偿既可以补偿探视权人不能行使探视权所受到的伤害,也可约束抚养人履行协助义务。
结语：针对婚姻家庭案件的执行开展调解工作是我国司法实践中法官长期采取的措施，这并不仅仅是政策导向的产物，而是针对婚姻家庭案件执行的特殊性采取的有利于化解纠纷，实现执行目的的一种执行方式。但由于法律无明文规定，在实践中存在执行调解不规范、法官强制调解等问题。笔者认为有必要结合实践和借鉴国外的经验，探索建立我国婚姻家庭案件的执行调解机制，推进执行调解工作依法有序开展，更好地解决婚姻家庭案件的执行难题。