第39期

 四川省南充市中级人民法院         二O一四年十二月八日

关于工程建设领域中挂靠关系

若干法律问题梳理

南充中院      石炜

一、工程建设领域中挂靠的违法性及危害

在工程建设领域，我国对从业者的资格有责严格的要求，根据不同的资质等级，要求达到的标准也不尽相同。根据《中华人民共和国建筑法》十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”的规定，从事建筑施工的主体是企业，非个人，同时有相应的工程技术设备及技术人员。正式这严格的从业门槛，导致了挂靠这一形式的产生。所谓挂靠，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的描述“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，所谓工程领域中的挂靠，实际就是借用资质。这种借用资质又有不同的表现形式，包括完全没有资质的个人挂靠有相应建筑资质的公司，借用其资质；也有低级别建筑资质的公司挂靠高级别建筑资质的公司，借用其资质。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，出借资质系行政违法行为，因此工程领域的挂靠自然也属违法行为。建筑行业施行严格的行业准入制度，其目的在于对建筑工程质量在宏观上进行一个保障，系对工程质量的事前管理，因此，泛滥的工程领域的挂靠势必将对行政机关对工程建设的事前管理造成很大的影响，加大行政机关对工程质量的监管难度，增加出现工程质量的风险。因此，工程建设领域的挂靠施工肯定具有一定的危害性。

二、工程建设领域中挂靠所形成的民事关系实质

以上是对工程领域的挂靠在行政法律关系上所作一评析，而进行工程挂靠施工，在民事法律关系中，还是体现为一种合同关系。比较标准的工程挂靠施工，一般体现为这样几份合同关系：一、《建设工程施工合同》，该合同系发包方（甲方）与被挂靠单位（乙方）签订的，即合同的主体系发包方和被挂靠单位，而挂靠人一般作为被挂靠单位的特别授权代理人或项目经理在合同尾部的乙方处签字。二、《工程内部承包合同》，该合同系被挂靠单位（甲方）与挂靠人（乙方）签订的，合同的大体内容包括以下几个部分：1、甲方将前一合同承建的工程承包给乙方修建；2、甲方任命乙方为该工程项目经理；3、乙方自筹建修所需资金及机器设备；4、甲方协助乙方办理相应开工手续；5、该工程所产生的所有债权债务及其他风险由乙方自行承担；6、乙方按工程总价款的百分之几向甲方交管理费。同时，上述合同签订后，甲方还会向乙方出具任命文件或特别授权委托书，以用于办理与发包方的联系事宜。以上便是比较标准的挂靠所体现出的事实情况，难么根据上述事实，发包人、实际施工人（挂靠人）、被挂靠单位之间到底建立了什么法律关系。

笔者认为，若三方对挂靠施工均是明确认同（发包人在订立合同之初有可能不知道是挂靠施工，但在之后与承包人的接触往来过程中一般都会了解挂靠施工的事实），难么三方实际形成了三个法律关系：一是发包人与实际施工人（挂靠人）间建立的建设工程施工承包合同；二是实际施工人（挂靠人）与被挂靠单位间形成的关于资质的借用合同关系；三是发包人与被挂靠人间形成的就工程建设所产生的各种债务的保证合同关系。首先，虽然在挂靠关系中，《建设工程施工合同》体现的承包人是被挂靠单位，但根据对挂靠的定义是指借用资质，因此，出借资质的人并非工程的承建人，因而不应作为合同相对人，相应的实际施工人才是工程的真正承建人，因而才应当作为该合同的当事人，特别是在部分挂靠关系中，合同中承包人还被写成“XXX公司（XXX个人）”，这更证明建设工程施工合同的当事人是实际施工人，而非被挂靠单位。其次，《工程内部承包合同》，该合同可能名称多种多样，但就内容看，无非反映以下几个问题：1、工程是挂靠人施工，与公司无关；2、公司向挂靠人借用资质；3、挂靠人向公司支付借用资质的对价。因此，基于该合同所反映的内容看，就是关于建筑资质的借用合同。第三，虽然在三方的各类合同文件中，均不能体现被挂靠人就挂靠施工的工程作为保证人，但这确实是三方的一致意思，其理由如下：1、被挂靠人在《建设工程施工合同》中签字的意思，当然首先是为了形式上完善合同，以满足开工需要，《中华人民共和国建筑法》第八条第一款第（四）项“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：......（四）已经确定建筑施工企业”可以印证；其次，在合同中签字，相应的肯定要承担民事责任，作为建筑企业，其肯定会在签字的同时，充分考虑其相应的民事责任，从结果来看，在挂靠所引发的纠纷中，被挂靠单位一般也是作为了案件的当事人，而从发包方的角度看，其虽然认同挂靠施工的事实，但实际施工人个人履行合同的能力，风险承担的能力均不能与被挂靠公司相提并论，因而，为保障合同的履行，其也希望被挂靠公司参加与其中；再从挂靠人的角度来看，个人的能力有限，其也希望被挂靠公司能够参加，以曾强其信誉和获取工程方面的竞争力。因此，三方对保证问题是有默示的一致意思；2、从挂靠人与被挂靠单位签订的《工程内部承包合同》，也能看出被挂靠单位的保证人地位，该合同一般会约定“因工程产生的债权债务与公司无关，由挂靠人自行负责”，这虽然是其内部约定，但在对外关系上，被挂靠单位若对外承担责任，可以根据其内部约定向挂靠人追偿，这类似于保证关系中，保证人承担责任后向债务人追偿的规定。

按照上述理解解释工程挂靠施工，也能够更好地理解相关法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，那么该施工合同的签订究竟是违反的哪条法律强制性规定，笔者认为应当是指《建筑法》第十二条对施工人资质的强制性规定，由于在该施工合同中，承包人是实际施工人，没有相应资质，因而导致了该施工合同无效。而挂靠人与被挂靠人关于资质出借所签订的《工程内部承包合同》，则因违反《建筑法》第六十六条关于禁止出借资质的规定而无效。但若将该建设工程施工合同的承包人理解为被挂靠人，则该施工合同则并无任何无效的理由。

三、工程建设领域中挂靠关系中核心关系

根据上述分析，在工程挂靠施工所产生的三组法律关系中，最为核心的便是实际施工人（挂靠人）与发包人建立的建设工程施工合同关系。基于这一认识，在该施工合同中权利义务的主体只有两个即发包人与实际施工人（挂靠人），难么依据该合同主张权利的也只有上述两方。那么在实践过程中，如何看待大量的被挂靠人作为承建方在诉讼中作为原告，向发包人主张权利的问题。首先，该类诉讼在起诉时，其证据体现出的就是承包人是被挂靠人，由于立案环节只是形式审查，并不能查明是否存在挂靠的问题；其次，在该类诉讼中，被挂靠人参加诉讼的同时，实际施工人（挂靠人）常常作为共同原告参加诉讼，或者虽未以自己的名义参加诉讼，但作为被挂靠人的特别授权代理人参加诉讼，因此，在主张工程款的问题上，挂靠人与被挂靠人间的意思是一致的，没有分歧，因此，该查明系挂靠关系时，由于不影响诉讼，也不影响当事人的实体权利，对被挂靠人的诉讼地位也未过多审查。但在某些特殊情况下，被挂靠人与挂靠人的主张不一致时，问题就凸显了，到底应当由哪方向发包人主张权利。笔者认为，还是应当以实际施工人（挂靠人）作为原告，向发包人主张权利，主要理由就在于实际施工人（挂靠人）才是施工合同的合同当事人，被挂靠人并非施工合同的权利义务主体。

四、如何看待被挂靠单位在挂靠关系中所处的地位及权利

根据前述分析，就工程施工而言，被挂靠单位仅是处于保证人的地位，即在施工合同中，仅负有义务而不享有权利。在工程建设施工合同履行中，发包方与承包方也常常就工程质量问题发生争议，而发包方在追究承包方责任时，将挂靠人与被挂靠人均列为被告参加诉讼。这里有几个问题需要思考，一是发包人只起诉了实际施工人，是否需要追加被挂靠人参加诉讼。由于被挂靠人所处的保证人地位，其是否参加诉讼在于发包人是否向其主张权利，若发包人未向被挂靠人主张权利，不宜将被挂靠人追加为被告，而为查明案件事实需要追加，亦仅应作为无独立请求权第三人参加诉讼。二是发包人只起诉了被挂靠人，那么实际施工人是否应当被追加参加诉讼。根据之前的分析，被挂靠人在挂靠施工关系中处于保证人的地位，但各方之间几乎不会约定这种保证是一般保证还是连带保证，因此，根据《担保法》的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，被挂靠人不享有先诉抗辩权，因而不能追加实际施工人为被告，但由于案件的处理与实际施工人有利害关系，同时为查明案件事实，宜作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

五、其他值得注意的问题

1、前述分析仅限于发包人、被挂靠人、实际施工人（挂靠人）间形成的法律关系的分析，并不涉及其他主体参与的情况。具体而言，实际施工人在承揽工程后，得到被挂靠人的同意或委托，设立工程项目部并制备项目部印章，除在与发包人的交往中使用项目部名义或印章，在对外涉及其他主体时也常常使用该项目部名义和印章，比如租赁机器设备，购买原材料等，此时，在这类对外的合同中，被挂靠人处于什么地位。首先，被挂靠人出借资质只是限制在与发包人签订发承包合同，而在对外购买材料，工程分包，租赁机器设备过程中，没有资质要求，不需要被挂靠人出借资质；其次，对外购买材料，工程分包，租赁机器设备，实际施工人完全可以以自己的名义进行，即使用被挂靠人的名义，也多是以其项目部的名义进行，而被挂靠人一般不会参与，更无法掌控。因此，在这类对外关系中，被挂靠人与材料供应商、分包人、出租人间并未直接订立合同，但由于实际施工人刻制的项目部印章，其在外观上使这些材料供应商、分包人、出租人相信其有公司的授权和委托，因此，很多情况下构成表见代理，被挂靠公司基于表见代理关系与材料供应商、分包人、出租人建立合同关系。

2、基于前述分析，被挂靠人在施工合同中处于保证人的地位，因而其基于施工合同并不享有权利，但却承担巨大风险，怎么看待这一问题。笔者认为，首先，出借资质是被挂靠单位的自愿意思，其对自己行为的法律后果应当有相应的预期；其次，挂靠行为本身系违法行为，有严重的社会危害性，被挂靠人所承担的巨大风险也是其违法行为所导致；第三，被挂靠人收取的管理费实际就是其出借资质和承担风险的对价，其风险承担并非无偿的；第四，被挂靠人承担应有的风险才能督促其对实际施工人施工行为的监管，保证工程质量。