第37期

 四川省南充市中级人民法院         二O一四年十二月二日

刍议如何在个案中正确适用表见代理制度

蓬安县人民法院  王璐

我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这条规定是目前司法实践中适用表见代理制度的主要法律依据。表见代理制度设计的主要目的是为了在市场经济条件下维护交易的稳定和安全，弥补代理制度的功能性缺陷，维护代理制度的信誉和促进社会交易。但是，由于现实矛盾纠纷的复杂性和法律关于表见代理构成要件规定的不明确导致司法实务中对表见代理的理解和适用仍存在不少争议，影响了表见代理制度应然作用的发挥。本文以一则案例为视角，结合相关法学理论，对代理权的权利外观和法官在个案中适用表见代理制度应考虑的因素进行具体分析，以期能够为司法实践中正确适用表见代理制度做一些有益探索。

一、   案情介绍

林某某于2003年12月15日起向漳浦县某汽车出租有限公司租赁闽E/T9114号奥拓出租车一辆进行经营，2004年4月29日发生重大交通事故致该车被扣。2004年11月22日林某目前代其儿子林某某与漳浦县某汽车出租有限公司结算并以林某某名义出具欠条一张给漳浦县某汽车出租有限公司，之后林父又以其子林某某的名义与漳浦县某汽车出租有限公司订立还款协议书，承认林某某因向漳浦县某汽车出租有限公司租赁闽E/T9114号汽车经营，欠漳浦县某汽车出租有限公司维修费、管理费、停车费等共计人民币8500元，并承诺在2005年1月1日前归还，逾期按10%交纳滞纳金。后因林某某未按期还款，漳浦县某汽车出租有限公司于2006年7月诉至漳浦县人民法院，请求林某、林某某共同还款。原告诉称，被告林某某向原告租赁汽车进行经营，结算时欠原告各项管理、维修等费用共计人民币8500元，并由其父林某代出具欠条和签订还款协议书，但至今未履行还款义务。请求判令两被告归还欠款8500元及滞纳金850元。

二、   理论分歧

对于本案中林父代替其子林某某签订还款协议的行为是否构成表见代理，有两种不同的意见：

第一种意见认为，原告不能提供证据证明被告林某某委托其父林某与原告结算闽E/T9114号汽车租赁的往来帐目，也不能证明被告林某某事后对林某与原告的结算内容予以追认。因为林某某已年满十八周岁，属于完全民事行为能力人，在无证据证明林某某父亲取得林某某授权或林某某事后对还款协议予以追认的情况下，林某某父亲的行为应属于无权代理，不适用表见代理的相关规定。

第二种意见认为从父亲与儿子的特殊关系和两次结算签约及共同生活的事实判断，足以使相对人漳浦县某汽车出租有限公司完全有理由相信父亲林某有代理权，因此本案中林某代其子林某某出具欠条及签约行为应视为表见代理行为，欠条及还款协议书成立有效，对林某某具有约束力。

三、   案例评析

笔者认为上述案例中林某某父亲的行为不构成表见代理，理由为：根据表见代理的概念和立法规定可知表见代理中相对人是基于对代理权的合理信赖而为民事法律行为，所以是否适用表见代理的核心在于相对人是否具有信赖的合理性。而代理权的权利外观直接影响对相对人信赖合理性的判断。因此笔者认为，本案的关键点在于父子关系是否可以当然的成为代理权的权利外观。众所周知，在日常生活中，近亲属乃至父母子女之间意见不一致，利益不统一，乃至存在矛盾冲突的情况并不少见，我们并不能当然的将父子关系视为代理权的权利外观，单纯的凭父子关系也不能成为理性人相信行为人存在代理权的依据。所以本案并不能因为二被告共同生活且系父子关系就认为相对人具有信赖的合理性，从而适用表见代理制度。

四、   关于表见代理的判断标准

从上述案例可以看出，在适用表见代理制度时，并不能将亲属关系当然的视为代理权的权利外观。那么究竟在什么情况下可以适用表见代理制度，判断相对人合理信赖的标准是什么呢？

笔者认为在个案实践中正确适用表见代理制度要综合考虑以下三个方面：

（一）  相对人信赖的合理性

相对人信赖的合理性即《合同法》第49条中表述的“相对人有理由相信“，这是行为是否适用表见代理的核心。笔者认为判断相对人是否具有信赖合理性的依据为相对人判断行为人具有代理权的依据是否为代理权的权利外观。

无形的权利通过一定的外在表现形式来为人所知，这种外在表现的形式就是权利外观。当权利与权利外观不一致时，为了维护交易稳定和安全，就需要对外观信赖进行保护，这也是表见代理制度产生的依据。代理权外观可能存在于代理权本身不一致的情况，善意且无过失的交易相对人如果根据代理权的权利外观而判断出行为人具有代理权与之交易，则为了维护交易的安全，相对人的权利应受到法律的保护。笔者认为代理权的权利外观包括以下几种类型：

1、本人的授权行为，包括书面授权和口头授权，本人的授权行为直接表明了代理权的存在，具有最强的证明力。

2、与授权行为直接相关的外在事实，包括本人的业务介绍信、做出的业已授权通知等直接表明授权行为存在的外在事实。当没有相反的事实证明时，可以表明授权行为的存在。

3、与授权行为间接相关的外在事实，根据交易习惯及相关法律规定，在一定程度上可以表征代理权。如行为人持有合同专用章，和盖有公章的空白合同书等，根据交易习惯，占有专用章，在一定程度上可以表征代理权，当不存在相反事实和相对人无过失时可以成为代理权的权利外观。

4、其他外在事实。笔者赞成李秀平教授的观点，认为其他外在事实是否可以看做代理权的权利外观关键在于是否包含本人对行为人授权的意思表示，外在事实要与本人的行为具有一定的联系。在上述案例中，亲属关系并不能代表本人对代理行为的授权，所以不能当然的成为代理权的权利外观，也就谈不上对相对人合理信赖的保护。

（二）  本人的归责性

本人的可归责性是以归责原则为基础的，《合同法》中并没有关于表见代理本人归责原则的规定，但是这并不意味着本人承担表见代理的后果不需要归责性要件。正如李开国教授所言：“让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任是不公平的。”对归责要件的否认将产生“没有归责性的本人被不当追加责任的情况发生”，会破坏基本的安全和正义。笔者赞成叶金强教授的观点，认为表见代理中本人的归责性并不限于过错，可以包括过错在内的几乎所有的归责因素。“当本人有无过错已经不重要时，本人引起了表见代理产生的表象或该表象在他控制范围内产生，也可以成为归责的基础。”所以笔者认为在司法实践中，分析本人是否具有可归责性可以从本人是否违反了其应尽的注意义务来进行判断，如果本人没有尽到相应的注意义务则具有可归责性，应当承担表见代理的后果。

（三）  相对人善意且无过失

目前理论界对于表见代理中相对人善意没有争议，但是对相对人无过失是否应该作为表见代理行为的构成要件存在争议。笔者认为在适用表见代理的有关规定需要考虑相对人是否存在过失。理由有二：第一，在市场经济条件下交易双方都应该尽到注意的义务，相对人有义务在自己能力范围内尽最大努力对代理人是否具有代理权进行审查，表见代理的立法目的是为了维护交易安全，而不是为了保护鲁莽的交易相对人的利益。第二，基于法公正价值的要求，不能因为相对人的过失而要求本人承担不利的后果，从而造成个案利益的不均衡。

综上所述，表见代理制度是为了维护交易安全和稳定，实现个人静的安全和社会动的安全的协调统一而设立的。如果在司法实践中如果仅仅通过从字面上理解《合同法》第49条规定来适用表见代理制度则可能产生适用与制度应然价值相悖的不利后果。所以笔者建议在具体个案裁判中应综合考虑相对人的信赖合理性，本人的归责性和相对人的过失程度来判断是否适用表见代理，通过权衡比较，努力实现个案利益的均衡和表见代理制度的应然价值。

参考文献：

[1]秀平.关于表见代理理解和适用的几个疑难问题[J], 法学论坛,2011(12）:72-76.

[2]叶金强.表见代理中信赖合理性的判断模式[J], 比较法研究,2014(1）:87-94.

[3]叶金强.表见代理构成中的本人归责性要件-方法论角度的再思考[J], 西北政法大学学报,2010(5）:38-45.

[4]林振通.父亲代儿子出具欠条签订还款协议构成表见代理[DB\CD].http://www.civillaw

com.cn/article/default.asp?id=26387.

[5]中华人民共和国合同法[M].北京:法律出版社, 2012.