营山法院   唐海奎  吕晓燕

【案情】

吸毒人员龚某，无业，其从2013年9月起至案发时长期在营山营山县朗池镇正东街博瑞宾馆开房住宿。2013年10月12日，龚某在营山县朗池镇磨子街巷子将1小包毒品卖给胡某，获取赃款150元。两人交易完离开现场时，分别被营山县公安局民警挡获。办案民警当场从胡某身上搜出毒品1小包，后又从龚某的住处营山县朗池镇正东街博瑞宾馆303房间查获冰毒1包，同时还查获吸管、锡箔纸、白色透明塑料袋以及电子秤等作案工具。两包毒品经南充市公安局物证鉴定：小包毒品重0.25克、大包毒品重16.11克，均检出甲基苯丙胺成分。审理中，龚某对其犯罪事实供认不讳，但认为自己本身为吸毒人员，在其住处查获的16.11克毒品不能一并认定为其贩卖数量。

【分歧】

法庭审理中，对在被告人龚某住处查获的16.11克毒品应如何认定，存在两种不同意见。

第一种意见认为，被告人龚某的行为构成两罪：即已出售的0.25克毒品行为构成贩卖毒品罪；在其住处查获的16.11克毒品，无充分证据证明其系用于贩卖，不能认定为贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪。对被告人龚某应以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪分别判处罚，实行数罪并罚。

第二种意见认为：被告人龚某的行为应认定为以贩养吸，其只构成贩卖毒品罪一罪，对在其住处查获尚未出售数量为16.11克的毒品应一并认定为贩毒数量，并以贩卖毒品罪追究其刑事责任。

【评析】

对于龚某的贩毒数量，笔者赞同第二种意见，主要理由如下：

龚某贩卖毒品的行为应认定为以贩养吸。其一，本案被告人龚某无其他经济来源，而其本人却长期在营山县城宾馆开房住宿并吸食毒品。其二，公安机关在被告人龚某住处不仅查获甲基苯丙胺16.11克，亦查获到白色透明包装袋、电子秤等毒品分装工具，可见其仍在为下一次贩卖作准备。故对龚某边吸毒边贩毒的行为，应认定为以贩养吸。根据2008年12月1日最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”的规定，故应将被告人龚某已出售的0.75克和被查获尚未出售的16.11克毒品一并认定为贩卖毒品数量，但考虑其本身吸食毒品且该16.11克毒品尚未卖出的情节，法院在量刑时应当予以酌情考虑。