论文提要：

根据《刑法》第292条第2款的规定，在聚众斗殴过程中致人重伤、死亡的按《刑法》第234条、第232条处理，即转化为故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。刑法明确规定的这一转化条款，属于注意性规定，意在提醒法官定罪量刑时注意，对于聚众斗殴过程中符合所转化罪名基本构成要件的致人重伤、死亡的行为，应当按照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，而非按故意伤害罪、故意杀人罪加重处罚或故意伤害罪、故意杀人罪与聚众斗殴罪数罪并罚。实践中转化犯范围的确定应坚持符合所转化罪名的全部构成要件，主观上行为人应当具有追求、希望、放任重伤、死亡结果的心理，客观上实施与主观故意相适应的行为，否则，无论是聚众斗殴的首要分子还是积极参加者均不能转化定罪。此外，对在聚众斗殴过程中致他人重伤、死亡的未成年人法律的适用，还应当结合行为人的年龄进行考量，对于已满14周岁未满16周岁的未成年人，在聚众斗殴过程中故意致人重伤、死亡的，直接引用第234条、第232条定罪处罚；对于已满16周岁的未成年人在聚众斗殴中实施故意伤害、故意杀人行为的，则适用《刑法》第292条第2款定罪处罚。全文共7221字。

以下正文：

聚众斗殴罪是司法实践中一种常见的、多发性犯罪，因参与人数多、暴力程度严重等特点，极易出现斗殴参加者重伤、死亡的结果，甚至祸及无辜群众，对社会公共秩序及人民群众的生命、健康和财产安全存在极大的威胁，历来是刑法严厉打击的对象，也是刑法理论研究的热点。本文以《刑法》第292条第2款为研究对象，在分析其法律性质的基础上对聚众斗殴转化定罪的关键、转化定罪的具体范围等实务问题进行分析论证，以期为聚众斗殴转化犯的司法认定提供可资借鉴的依据。

一、 聚众斗殴转化定罪的关键

（一） 现有学术观点述评

关于聚众斗殴转化定罪的关键，学术界争议颇大，主要有三种观点，分别称之为“客观条件说”、“主观条件说”和“主客观共同说”。“客观条件说”在部分承认主观故意的转化是必然的前提下，否定犯罪行为人故意内容的转化是转化犯罪质转化的法定条件，而将客观条件的变化视为聚众斗殴转化定罪的关键，认为转化犯在实施基本犯罪危害行为的基础上又实施了其他违法行为，增加了基本罪自身不能包容的犯罪情节，不能为基础行为构成要件所涵盖，或者认为行为人在实施前犯罪行为过程之中，由于其行为方式、激烈程度等变化，致使罪质发生了转化。（1） “主观条件说”则认为行为人故意内容的转化是聚众斗殴转化定罪的关键，只要确认行为人具有伤害、杀人的故意，其行为的性质即发生转化。在此学说中，一部分学者认为犯罪行为人在实施基本犯罪的过程中，因事态的发展存在由聚众斗殴故意内容向伤害、杀人故意内容的转化过程；而另一部分学者则认为，实践中的大量案例表明在聚众斗殴犯罪中，行为人往往持刀带枪，斗殴暴力程度极其严重，对造成他人重伤或死亡的结果是有一种概括性的预见，在这种概括性故意支配下，只要行为人实施的行为造成某种犯罪所要求的结果即发生犯罪的转化。“主客观条件说”则认为聚众斗殴转化定罪应当遵循主客观相一致的原则，在符合转化罪构成要件的基础上才发生转化。换言之，行为人主观故意以及由此决定的客观行为发生显著变化，导致行为的社会危害性程度随之加深，超出了基础犯罪所包容的范围，具备了另一较重犯罪所必须的构成要件，则以较重的转化罪定罪处罚。（2）

笔者认为，“客观条件说”以伤亡后果作为转化定罪的关键，对行为的考察缺乏主观内容与之相适应，使得无法区分因故意内容发生转化实施的超出基础罪构成要件危害结果的转化犯和主观犯意未发生转化实施的超出基础罪所包容危害结果的结果加重犯而扩大转化定罪的范围，极可能导致轻罪重刑的不合理结果；“主观条件说”片面强调主观犯意的转化而忽视行为人行为实际造成的伤亡结果，既不科学也无法摆脱主观故意内容转化难以考察的困境，有失偏颇；而“主客观条件说”重视对转化罪构成要件的全面考察，严格区分转化犯与结果加重犯，避免片面强调其中的某些方面而导致重罪轻判或轻罪重刑的现象，符合我国刑法坚持主客观相统一的原则，更具合理性。我国刑法理论区分罪与非罪、此罪与彼罪均是以犯罪构成要件为基础，转化定罪也不例外。按照此原则，转化犯之所以转化必然是因为行为人在基础行为之上，因主观犯意的显著变化，引起了行为性质在基础行为加重方向上的延展，导致了行为危害性程度随之加深的变化，使得整个行为超过出了基础行为犯罪构成要件所能够容纳的范围和程度，为基础行为的内涵所排斥，从而突破了前罪质所容许包容的限度，具备了另一种犯罪所必须的构成要件要求，引起基础罪质向转化罪质的转化。（3）

（二） 《刑法》第292条第2款的性质

犯罪转化是对犯罪性质发生转变的法律认可。从这个意义上讲，犯罪转化系法律上的转化，属于刑事立法的特例。（4）《刑法》第292条第2款在规定基本罪状与法定刑之后，又单独对“聚众斗殴，致人重伤、死亡”这一特殊情况的定罪问题进行特别提示“依照本法第234条、232条的规定定罪处罚”。对这一款的性质，有学者认为属于法律拟制，认为只要在聚众斗殴过程中致人重伤、死亡的，不管行为人主观上是否存在认识因素以及希望或放任的意志因素，均以故意伤害、故意杀人罪定罪处罚。（5）笔者对此不认同，认为《刑法》第292条第2款应为注意性规定，也即是说，聚众斗殴致人重伤、死亡的必须符合故意伤害、故意杀人的构成要件，行为人主观上存在伤害、杀人的故意，客观上实施了致人重伤、死亡的行为才能以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。主要理由如下：第一，这是我国《刑法》主客观相统一原则的要求。仅因聚众斗殴过程中出现重伤、死亡结果就转化定罪，不考量主观内容，可能造成过失致人伤亡却以故意伤害、故意杀人罪处罚的不合理现象，导致罪责刑不相适应。第二，这是司法统一的要求。许多时候对于犯罪行为人同样一个行为或者结果，我国《刑法》分则的规定并不一致，有的是作为结果加重犯处理，如《刑法》第240条，在拐卖妇女过程中又强奸被拐卖妇女的，强奸行为只作为拐卖妇女罪的加重情节考虑；有的则规定数罪并罚，如《刑法》第318条，在组织他人偷越国（边）境的过程中，对被组织的人员实施了伤害、杀害、强奸等行为的，应当数罪并罚；有的规定则只要求以转化后的罪名论处，例如本罪。（6）刑法明确规定这个转化条款，意在提醒法官定罪量刑时注意，对于聚众斗殴过程中故意致人重伤、死亡的，应当按照故意伤害罪或故意杀人罪认定，而非按故意伤害罪、故意杀人罪加重处罚或故意伤害罪、故意杀人罪与聚众斗殴罪数罪并罚，有利于对该种情况统一适用法律。仅仅根据法律的经济性或侵害法益的相同或相似性而在故意内容不同的犯罪之间进行拟制，是很不合理的。（7）

二、 聚众斗殴转化定罪的范围确定

在司法实践中，大量的案例表明，有相当一部分聚众斗殴行为社会危害大，暴力程度严重，极易出现人员伤亡，特别是在持械聚众斗殴中表现尤为明显。如果在聚众斗殴中出现人员伤亡的结果，那么，应当如何确定为该结果承担相应刑事责任的转化犯范围？笔者认为，转化犯范围的确定仍应坚持符合所转化罪名的全部构成要件，主观上行为人应当具有追求、希望、放任重伤、死亡结果的心理，客观上实施与主观故意相适应的行为，否则，无论是聚众斗殴的首要分子还是积极参加者均不能转化定罪。

（一） 是否仅因本方人员伤亡而转化定罪

在聚众斗殴过程中，如果仅有其中一方人员出现重伤、死亡的结果，双方是否都应当为此负责进行转化定罪？否定说认为，基于刑法罪责自负的原则，只应将致害方转化定罪，另一方仍以聚众斗殴罪定罪处罚。（8）肯定说则认为，聚众斗殴双方在对可能发生的重伤、死亡结果均有概括性的预见，但都不加以制止而是任其发展，放任危害结果的发生，客观上各个犯罪行为人均实施互相打斗的行为，双方的积极行为是因，重伤、死亡结果是果，因此，对聚众斗殴的双方均应当转化定罪。（9）笔者赞成否定说，理由如下：第一，没有转化定罪的事实基础。对于聚众斗殴过程中一方伤亡结果的出现，本方人员既没有伤害“同伙”的故意，也没有实施伤害“同伙”的行为，不应当将打击对方的实行行为视为致本方人员伤亡的实行行为，因此，不应对本方人员转化定罪。第二，没有转化定罪的理论基础。聚众斗殴双方是敌对的，没有致一方人员重伤、死亡结果的意思联络，对本方人员的伤亡没有追求、希望、放任的故意，不成立刑法意义上的共犯。基于此，聚众斗殴的双方只对另一方的重伤、死亡结果负责，均不应当对本方人员的伤亡结果承担转化定罪的刑事责任。第三，行为所指向的直接客体和犯罪对象就某个具体犯罪而言不包括行为者自身。任何犯罪均有侵犯的直接客体和犯罪对象，但不应包含行为人在实施犯罪过程中自身遭受的损失，无论是人身伤害还是财产损失。如在盗窃过程中犯罪行为人遭受的财产损失以及被害人正当防卫时遭受的人身伤害，均不是盗窃行为的犯罪对象，其损失、损害亦不应当由该犯罪行为人承担。在刑法分则的规定中，无论是结果加重犯还是转化犯，其依据的伤亡结果均不包括行为人自己或其共犯的伤亡结果，只针对被害方或被害人。（10）第四，符合宽严相济的的刑事政策。宽严相济是刑法谦抑原则的政策体现，将刑法作为纠正不当社会行为的最后手段，以最小成本实现社会治理最大效果，其实质即刑法最后动用原则。该原则的背后是法治社会对公权力重刑、滥刑化倾向的隐忧和应对。（11）聚众斗殴转化定罪是从轻罪向重罪的转化，如果动辄扩大转化范围，就违背了刑法谦抑性原则，也不符合宽严相济的刑事政策。

（二） 转化的具体范围

1.关于直接致害者的转化

对于直接导致他人重伤、死亡结果的斗殴者是直接适用《刑法》第234条、第232条还是适用《刑法》第292条第2款的规定，还应当结合行为人的年龄选择适用，除非有充分证据证明行为人是因过失导致他人伤亡。对于已满14周岁未满16周岁的未成年人，在聚众斗殴过程中故意致人重伤、死亡的，直接引用第234条、第232条定罪处罚；对于已满16周岁的未成年人在聚众斗殴中实施故意伤害、故意杀人行为的，则适用《刑法》第292条第2款定罪处罚。值得一提的是，适用第292条第2款转化定罪的前提是犯罪行为人的参与聚众斗殴，有斗殴的故意，依据江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》关于聚众斗殴的规定，互殴的故意在客观方面表现为实施了针对对方多人或其中之一不特定一人的殴斗行为。在司法实践中，对不具有互殴故意纠集3人以上造成他人重伤、死亡结果的，直接以故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤或死亡定罪处罚。

2.关于积极参加者的转化

对于在聚众斗殴过程中直接致人伤亡的行为人，一般认定为积极参加者，然而，并非所有的积极参加者都是直接致害人。对积极参加者为直接致害人转化定罪的情况前文已述及，不再赘述，此处重点讨论积极参加者为非直接致害人的转化定罪情况。对于没有直接造成伤亡结果的积极参加者转化定罪问题，有一种观点认为：“大规模的斗殴往往发生重伤、死亡的结果，其他参加人应当预见该共同犯罪的后果但只顾一味制服对方而采取放任的态度，因此全部转化不存在违背主客观相一致原则。”（12）笔者认为，聚众斗殴积极参加者转化定罪仍应坚持以构成故意伤害罪、故意杀人罪基本要件为基础，该行为人不仅应与首要分子成立聚众斗殴的共犯，还应成立故意伤害罪、故意杀人罪的共犯。而在认定聚众斗殴故意致人重伤、死亡的共犯时，应从以下三个方面进行把握：对伤亡者有共同加害行为，包括加害特定对象的实行行为或者帮助、教唆行为；主观上存在伤害或杀人的直接故意或间接故意；共同加害行为与重伤、死亡结果之间具有因果联系。（13）结合司法实践，在认定其他积极参加者是否转化定罪可以按以下原则处理：

（1）各共同加害人对聚众斗殴过程中发生的伤亡结果存在概括性的故意，且各行为人之间相互配合，与伤亡结果存在因果关系，尽管能够查清重伤、死亡结果是由谁直接造成的，而其他共同加害人只起到支持、配合作用，其他共同加害人仍构成故意伤害罪、故意杀人罪的共犯，应按转化犯定罪处罚，并根据各共同加害人对受害人重伤、死亡结果所起作用大小、危害程度分别裁量刑罚。值得注意的是，若实行过限的共同加害人的行为既导致重伤结果，同时也有死亡的结果，因行为人是在同一个概括性故意的支配下实施了致人伤亡后果的不同程度的加害行为，应按重罪吸收轻罪的原则只定故意杀人罪，不宜以故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚。

（2）致人重伤、死亡的结果存在共同加害人，但无法查清该结果是由谁直接造成的，对有证据证明参与了直接加害行为的共同加害人均应按故意伤害罪、故意杀人罪论处。既不能查明致人伤亡后果的直接致害人也无有力证据确定共同加害人的，一般只能对聚众斗殴的首要分子和积极参加者以聚众斗殴罪论处，只是在量刑上对双方主犯从重处罚；若只有一方存在重伤、死亡结果，则仅对另一方的主犯从重量刑。

3.关于首要分子的转化

聚众斗殴过程中出现致人重伤、死亡结果，首要分子是否应当转化定罪？目前，主要存在三种观点，分别为肯定说、否定说以及折衷说。肯定说认为，首要分子是聚众斗殴的组织、策划、指挥者，应当对其所参与、组织、指挥的所有犯罪活动承担刑事责任，且其对聚众斗殴的伤亡结果存在概括性的故意，因此，首要分子都需要转化定罪。实践中也多坚持此种观点。例如1999年7月15日上海市法院刑庭庭长会议纪要《关于执行刑法若干问题的具体意见（试行）》、2000年10月江苏省高级人民法院、江苏省检察院、江苏省公安厅出台的《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》和2006年9月上海市高级人民法院出台的《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》都规定，在聚众斗殴案件中如果有造成他人重伤或者死亡后果的，除加害人外，首要分子也要一并对此承担故意伤害或故意杀人的刑事责任。否定说则明确反对将没有实际参加聚众斗殴而仅有组织策划等行为的首要分子纳入转化定罪的范围，否则既“有违共同犯罪原理”也“与转化犯的刑法规定相背离”（14）折衷说认为应当“考察重伤、死亡结果是否超出首要分子主观犯意”，“客观方面是否有支持、赞同、鼓励其他积极参加者致人重伤、死亡结果的发生，如允许或默认积极参加者使用侵害程度较高的器械、打斗方法，则可认定其主观上对致人重伤、死亡结果是持放任的态度，对该首要分子应予以转化认定；如果首要分子对可能致人重伤、死亡的结果态度不明，为体现刑法的谦抑性原则，则不宜将该首要分子予以转化定罪。”（15）

笔者原则上同意折衷说的观点，对聚众斗殴首要分子是否转化定罪仍应以是否符合转化罪构成要件为标准，不应因其身份不同采取与其他积极参加者不同的评价标准。与折衷说不同的一点是，笔者认为，由于聚众斗殴罪参与人数众多，不可控性大，行为人往往持刀带棒，斗殴暴程度极其严重，应当认为首要分子对斗殴具有概括性的故意，可以包含致人重伤、死亡的结果，因此，只有能够证明在存在实行过限时，即首要分子明确、真实地表达了不能造成重伤、死亡结果，并且客观上也采取了必要的防止措施时，对首要分子才可以不转化定罪。因而，是否对首要分子转化定罪可以从以下两方面进行把握：一是分析首要分子预谋的内容。聚众斗殴罪侵犯的是双重客体，对损害结果抱有希望或放任的心理，如果首要分子对致人重伤、死亡的主观故意比较明显，如明确表示聚众斗殴不计后果往死里整等，则应当转化定罪。二是分析首要分子在聚众斗殴过程中的表现，包括准备阶段和实行阶段。在预谋内容不明时，主要可以分为以下几种情形：第一，首要分子在预谋时对是否致人重伤、死亡的故意内容不明确，但默许参加者携带危险程度高，足以致人伤亡的器械且造成重伤、死亡后果的，首要分子应当对该结果承担刑事责任；如果明确表示不能携带危险程度高的器械并加以制止仍发生了致人重伤、死亡的结果，首要分子一般可不承担该后果的刑事责任；第二，首要分子在纠集时明确告知只是教训一下对方，不能有致人重伤、死亡结果的发生，但随着斗殴激烈程度增加，暴力程度逐步升级，斗殴者不计后果地打击对方，首要分子也积极加入其中，应对造成的后果承担刑事责任。第三，在聚众斗殴过程中，不是首要分子纠集、邀请而主动、自愿参加的行为人致人重伤、死亡的，首要分子明知而又未阻止的，应当对行为人致人重伤、死亡的后果承担刑事责任；若首要分子不明知，则不应对此承担责任。（16）

三、 聚众斗殴致无辜者伤亡的定性问题

实践中，聚众斗殴致无辜者伤亡主要有三种情况：一是行为人对犯罪对象的认识错误，即犯罪行为人将无辜者错认为是聚众斗殴的相对方而殴打致人重伤或死亡。聚众斗殴属于聚众性犯罪，人数众多，被纠集的双方在斗殴之前素不相识的情况极有可能存在，因而使得聚众斗殴造成无辜者伤亡的情况时有发生。根据刑法理论上关于“犯罪对象不影响犯罪性质”的原理，若行为人致无辜者轻伤，则以聚众斗殴罪论处；若行为人致无辜者重伤、死亡，则依据《刑法》第292条第2款转化定罪。二是行为人在打击对方时，一时不慎将周围无辜者打伤。聚众斗殴罪侵犯的是双重客体，从其社会危害性来看，其不仅侵害特定人的人身和财产安全，也对国家法律和社会公德所确立的共同生活规则所维持的社会状态造成破坏，严重威胁人民群众的生命、健康和财产安全。因此，笔者认为，聚众斗殴者对无辜者的伤亡结果应当是包含在聚众斗殴者概括性故意之中的。因而，此种情形的处理方式与行为人对犯罪对象的认识错误而导致无辜者伤亡结果的处理方式相一致：致无辜者轻伤，以聚众斗殴罪定罪处罚；致无辜者重伤、死亡符合转化罪构成要件的则以故意伤害罪、故意杀人罪论处；过失致无辜者重伤、死亡的仍以聚众斗殴罪定罪处罚，只是在量刑上从重处罚。三是行为人在聚众斗殴过程中，趁乱将与自己有仇的非聚众斗殴参加者殴打致无辜者伤亡的，对该行为人以故意伤害罪、故意杀人罪与聚众斗殴罪数罪并罚。

四川省第十六届学术讨论会论文目录

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3 聚众斗殴转化犯的司法认定

四川省南充市营山县人民法院　温 贤