蓬安法院　张为凡

自2010年7月起施行的两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》），受贿犯罪案件的被告人、辩护人动辄以非法取证为由推翻被告人在侦查阶段所作的有罪供述，增加了法院准确认定案件事实、制裁犯罪的难度。2012年3月新修订的《刑事诉讼法》及其解释（以下简称《新刑诉法》）实施后，受贿犯罪案件的翻供率逐年递增 ，非法证据的排除越来越成为控辩双方争议的焦点，本文试分析蓬安法院2008年1月—2013年12月期间，审结的受贿犯罪案件的被告人翻供及法院非法证据排除情况，就非法证据排除问题提几点建议。

一、非法证据排除的基本情况

（一）受贿犯罪案件被告人翻供特点

1.比例较高。据统计，2010年7月至2013年12月，审结的受贿犯罪案件24件28名涉案被告人中，有9名翻供（以下简称翻供的9名被告人），翻供率达32.14%；而同期审结的贪污犯罪案件6件13名涉案被告人中，有2人翻供，翻供率为15.38％。

2.分段明显。2008年1月至2010年6月，审结的受贿犯罪案件10件15人，仅有1名被告人翻供，翻供率为6.67%；2010年7月至2013年12月，受贿犯罪案件32.14％翻供率明显与《证据规定》、《新刑诉法》的施行相关联。

3.理由集中。翻供的9名被告人，均称曾遭受侦查人员暴力（殴打）、体罚（变相肉刑）、有病不准吃药、威胁恐吓（不认罪或态度不好将受重罚）、辱骂、欺骗（许诺认定立功、自首、取保）、诱导等，多数被告人同时以非法羁押、未及时得到法律援助、讯问过程无录音录像等程序不合法为由翻供，否认其先前的有罪供述。

4.期间集中。翻供的9名被告人，在侦查、审查起诉、法院审判阶段翻供的分别为1人（占11.11%）、2人（占22.22%）和6人（占66.67%）。

5.两高明显。翻供的9名被告人中，大专以上学历5人，占翻供总人数的55.56%；副科以上6人占翻供总人数的66.67%。

6.成功率低。翻供的9名被告人中，仅有1名被告人可以视为翻供成功，成功率仅11.11%；经一审、二审审查无一案件获得真正意义上的成功。从“中国非法证据排除第一案”终审遭遇大逆转。 来看，全国情形也大致如此。

（二）非法证据排除的基本情况

1.《证据规定》出台前。因非法言词证据排除规则无明确、具体的操作程序，蓬安法院审结的10件15人受贿案件中，仅1名被告人及其辩护人明确提出非法证据排除申请，但经法庭初步调查认为侦查人员取得被告人供述的取证行为合法，并未明确启动非法证据排除程序。

2．《证据规定》出台后。翻供的9名被告人、辩护人申请非法证据排除的案件，法院均依法启动了非法证据排除程序，但仅有2件案件明确启动了非法证据排除程序，其余案件或因被告人及其辩护人未能提供相关线索或证据，或经法庭初步审查核实即排除有非法取证行为，并未真正启动排除程序，只是加强对相关证据的审查核实。

二、非法证据排除存在的问题

我国现行的法律对非法证据排除的规定较为原则，审判人员在具体操作时难度大。

（一）公诉人保护意识重。实践中，公诉人出于对侦查手段、侦查人员人身、案件保密安全等考虑，往往以“涉及机密、不利于保密”等理由，习惯于向法庭提交加盖公章的侦查人员“情况说明”进行举证，不提供关键证据证明侦查取证的合法性， 因缺乏侦查人员的质证，削弱了相关证据的证明力，不但增加了审判人员对相关证据的取舍难度，同时降低了司法公信力。

（二）瑕疵证据公信力差。实践中，即使公诉人当庭无法证明侦查人员的行为合法，法庭也不能直接将该证据排除，而只能责令公诉人补正。公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据、提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据的合法性，使“毒树之果”得以适用 的行为，遭到被告人、辩护律师及法学理论界的广泛质疑，证据的公信力差。

（三）缺乏统一的排除标准。虽然《新刑诉法》赋予了法官对非法证据排除自由裁量权，然而在实践中，审判人员难以准确区分瑕疵证据与非法证据。当侦查人员收集物证、书证虽不符合法定程序，但该证据具有唯一性、不可再生性、对案件事实影响重大时，经检察机关补正或者作出合理解释后，是否采信缺乏统一的适用标准，审判人员在惩治犯罪的实体正义与保护人权的程序正义之间纠结，不但增加了审判人员判别非法证据的风险，法院以此作出的裁判易受到更多质疑。

（四）维护庭审秩序压力大。被告人申请非法证据排除的案件，在案发地影响通常较大，部分律师的高调介入，使得社会关注度更高，往往申请旁听的人数过多，其中被告人的亲友所占比例较大。在法庭安排、旁听证的发放数量及比例、法警履行职务的强度等问题上，容易引起被告人亲友的不满；庭审中，原本带“倾向性”心理的旁听人员易受被告人、辩护人极具煽情性辩解、辩论的影响，也进一步加大了法庭秩序维护的难度。

（五）纪委采集证据转化难。实践中，相当部分受贿犯罪案件是由纪委调查后再移送检察机关侦查的，而我国现行法律规定：纪委移送的物证、书证、视听资料、电子数据等证据，需经侦查人员的转化，才能作为证据使用。 侦查人员转化时，部分犯罪嫌疑人即以在纪委调查期间遭受“刑讯逼供”，对所有供述予以否认，并在庭审时申请排除。

三、非法证据排除的原因分析

（一）证据的先天不足。受贿犯罪案件通常是一对一的犯罪行为，犯罪具有隐秘性高、手法多样、作案时间与案发时间间隔长、客观证据少等特点，被告人供述、证人证言等言词证据通常属关键证据，一旦发生变化，增加了审判人员准确认定事实的难度。

（二）犯罪的耻辱感低。如今，我国正处于社会转型时期，经济高速发展、法治长足进步，公民权利意识也不断增强，但部分群体人生观、是非观、价值观却发生扭曲，犯罪的耻辱感降低，2013年四川省贪污贿赂犯罪案件16.6%的增长率也印证了这一点。

（三）犯罪证据提取有瑕疵。（1）侦查行为不规范、不文明，导致无法提供同步录音录像，或提交的录音录像资料画面模糊、声音含混不清、无法播放等无法辨别。（2）询问、讯问笔录制作不规范，未准确、客观地反映证人、被告人的陈述与辩解。（3）证据收集不全，遗漏可能影响定罪量刑的证据。

（四）逃避处罚动机强。受贿犯罪案件被告人一般经济条件较好、拥有一定社会地位、文化程度也相对较高，在被采取强制措施后，其心理落差大、畏罪心理重、思想斗争激烈，无奈的认罪心理往往屈从于侥幸的投机心理。

（五）律师的辩护策略。非法证据排除的成功案例，引发各地刑事辩护律师纷纷效仿，自觉不自觉将非法证据的排除作为辩护重要的策略之一，有的律师甚至将之作为招揽业务的噱头，进而暗示、唆使被告人以非法取证为由申请非法证据排除。

（六）成本较低顾虑少。现行《刑法》并未将被告人列为“伪证罪”的犯罪主体，《新刑诉法》也明确了“不被强迫自证其罪规则”。 司法实践中，定罪依据的是公诉机关提交的证据能否证实其指控、被告人及其辩护人的辩解是否成立等；量刑依据的是被告人犯罪数额的多少、犯罪行为造成危害的大小、有无自首立功等情节，被告人的认罪态度影响较小，辩解式随意翻供顾虑少。

（七）媒体非理性炒作。部分媒体为提升影响力，攫取更大利益，充分利用现代媒体的优势，广泛搜罗“热点”问题，进行非理性地炒作。部分被告人、辩护人也有意借助媒体炒作，以引起全社会的广泛关注，并使之舆情化，以媒体绑架舆论、舆论绑架司法， 进而达到使被告人逃避刑罚的目的。

四、非法证据排除的意见建议

（一）规范取证行为，确保证据质量

1.加大培训力度。通过长期的有针对性的培训，进一步明确正常侦查策略与逼供、诱供等非法取证行为的区分，不断提高审判人员对非法证据排除辨别能力和适用技巧，侦查人员的讯问、询问技巧。

2.规范证据制作。严格按照《新刑诉法》、《人民检察院刑事诉讼规则》等相关法律对各类证据制作的要求制作证据，特别是犯罪嫌疑人供述、证人证言，明确记载其权利与义务，准确客观地记载讯问过程，真实反映犯罪嫌疑人供述与辩解的主要内容，并依照《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》进行全程同步录音录像，确保合法取证。

3.严格入所体检。严格落实受贿犯罪案件被告人的入所健康体检制度，准确记录体表特征、有无外伤及形成原因等，进一步细化入所时对先前供述真实性及有无受到刑讯逼供等问题的讯问，及时收集固定合法取证的证据。

4.规范监内取证。侦查人员应及时将已被拘留、逮捕采取强制措施的犯罪嫌疑人送交看守所，尽量缩短犯罪嫌疑人在监外的滞留时间；按规定在看守所内讯问犯罪嫌疑人，并由监所技术人员制作全程同步录音录像，以增强取证合法性的公信力。

5.明确联合办案效力。建议有权机关出台相关规定，规范联合办案行为、明确联合办案的效力。或者明确取消联合办案，纪委、检察院在各自权限独立办案；或者明确由两名以上侦查人员，在全程同步录音录像的基础上制作、固定的证据，直接作为定罪、量刑的证据使用，提前消除证据转化时非法取证的难题。

6. 充分发挥新型侦查手段的优势。加强对受贿犯罪案件，特别是无从轻、减轻情节被告人案件客观证据的搜集固定，尽可能缩减言词证据所占比重，增强证据体系的客观性，为全面审查非法证据提供完整、客观的参照。

（二）规范庭前会议，全面交换证据

充分发挥《新刑诉法》赋予的庭前会议“非法证据排除”的功能，在召集控辩双方全面交换证据的基础上，有针对性地引导控辩双方对非法证据排除、是否调取新证等与审判相关问题进行梳理，听取控辩双方对相关证据的意见，归纳双方争议焦点，避免庭审过程拉得过长。必要时，可建议公诉人补充侦查。

（三）明确排除标准，增强可操作性

《证据规定》和《新刑诉法》对非法证据的排除的规定，许多地方并不一致，需要有权机关进一步明确或细化。

1.优先适用的问题。

(1)被告人及其辩护人申请排除非法证据的时间限制。《新刑诉法》对此规定不明，为防止诉讼拖延，应对申请的时间有所限制，建议适用《证据规定》至迟为“法庭辩论结束前”。

(2)证据合法性审查的条件与时机。《新刑诉法》“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查”的规定相较《证据规定》更为合理，建议优先适用。

2.建议对下列问题予以明确：

(1)“毒树之果”的适用问题。

a.非法取得的书证、物证。有关机关应明确是适用“是否能够补正、是否能够合理解释”的标准，还是适用“是否有利于维护社会重大利益、是否有利于司法机关严肃执法、是否有利于彻底纠正违法行为、是否有利于切实保障诉讼参与人的权利”的标准。

b.非法取得的言词证据。《新刑诉法》明确规定采用刑讯逼供收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。但是并未明确“等非法方法”的内涵，对未获得律师帮助、无法律依据拘禁或长期关押后的供述，建议有权机关予以明确。

(2)全程同步录音录像的问题。虽然《新刑诉法》并未规定，公诉人必须提供讯问全程同步录音录像，只笼统要求“应当对证据收集的合法性加以证明”。但当公诉人不提供此类证据的行为，往往成为辩护人和公众对证据本身及法庭审查结果公证性质疑的焦点。建议侦查人员严格按《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》制作讯问的全程同步录音录像，举证时以提供录音录像为原则，以不提供为例外（如涉及国家等），以增强证据的证明力与公信力。

(3)细化非法证据判断标准。建议有权机关进一步细化“刑讯逼供”的认定标准，进一步明确“暴力”、“威胁”、“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯” 的行为标准或言辞强度等，方便审判人员综合认定与适用。

3.审查结论的作出时机问题

(1)庭前会议中作出。《新刑诉法》非法证据可以在侦查、审查起诉、审判时三个阶段，而《证据规定》对非法证据排除的规定为开庭审判前、开庭审理前、庭审中和法庭辩论结束前等阶段。建议，在开庭审判前申请非法证据排除的，尽可能在庭前会议中直接排除非法证据，避免诉讼程序的拖延。

(2)庭审中当庭作出。对于一些明显违法的取证，或者公诉人已提供充分证据能够证明取证是合法的，或者被告人及其辩护人只提出取证违法但未提供相关线索或证据的，法庭可以当庭宣布审查的结果或不予审查的意见。

(3)裁判文书中明确。当庭难以判断或虽可以作出判断，但当庭宣告可能影响庭审顺利进行的取证，应当庭宣布将结合本案其他证据、控辩双方的意见后作出判断，或宣布合议庭将在庭审结束后结合全案证据及进行评议。司法实践中，通常只在裁判文书中明确是否排除某项证据。

（四）加大问责力度，完善保护措施

1.问责非法取证的行为人。对经查证属实的，根据其违法程度、危害后果，依纪、依法追究其相应的责任，进一步规范侦查人员的取证行为。

2.问责辩护人伪证之责。对经查证属实的，根据辩护人的教唆被告人虚构遭遇刑讯逼供事实、诱导被告人无端翻供的行为及其危害大小，依纪、依法追究其相应的责任，进一步规范辩护律师执业行为。

3.问责妄称遭非法取证的被告人。对经查证属实的，结合其所称非法取证行为之轻重、侦查人员可能遭受的处罚、意欲推翻的指控占其罪行的比重，综合评判其认罪悔罪态度，建议在量刑时予以充分考量，一般不适用缓刑，并在裁判文书中载明，提高随意翻供的成本。

4.完善侦查人员的保护措施。尽可能消除公诉人对侦查人员人身安全方面的顾虑，建议法庭充分利用科技法庭的优势，采取远程视频、变声、模糊脸部等保护性措施，提高侦查人员质证参与率，进一步提高证据的证明力和公信力。