案例：A犯敲诈勒索罪：2013年，A因得知其配偶与B和C有不正当关系，便邀约他人对B和C先后进行敲诈人民币5万元（既遂）、6万元（未遂）。B由于恐惧当场给予A 5万元，C称当场拿不出6万元，需要回家取钱。C在回家取钱时向公安机关报案，A及同案犯被抓获。

此案犯罪事实清楚，证据确实充分。但存在着一个争议的问题：敲诈勒索罪属于数额犯罪，理应将犯罪数额整体相加再给予具体的量刑，但本案中A的两次敲诈勒索行为却分别构成既遂和未遂，那么这样的情形应该如何作出处理？是一个需要加以考量的问题。由于当前司法解释和量刑规范没有对敲诈勒索的既未遂并存情形的裁判方式具体加以规定，在司法实践中，处理类似案件比较混乱。故笔者认为在这里需要借助对这一具体案件的处理进行讨论，也希望借助对敲诈勒索罪的论述能够解决暴力性数额犯罪中既未遂并存的处理模式。

敲诈勒索罪属于数额犯罪，关于数额犯罪的定义存在着各种不同的学说，但从罪刑法定和具体的犯罪刑罚角度出发，数额犯罪理应是“一种以一定的违法行为或者结果的数额或数量达到国家认为应该用刑罚予以处罚的犯罪形态” ，而对于数额犯罪的既未遂认定，虽然有不同的学说，但整体来讲成立既遂都需要具体的财产脱离被害人的控制。在对数额犯罪的处理上，由于其犯罪成立与法定刑的配置主要取决于犯罪数额的大小。所以法律规定，多次实施构成要件的危害行为时，若未经处理的，则需要将犯罪数额累计计算 。我国刑法根据社会危害性的不同在数额犯罪中规定了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等起点刑、升格刑的具体数额标准，在对犯罪数额进行累计之后通过不同的刑罚加以处罚，不仅有利于对犯罪的打击，而且有利于维护社会的稳定。但问题就出现了，具体犯罪分子的每一次数额犯罪并非都能实施成功，在多次数额犯罪中若存在部分既遂部分未遂，那么将数额累加之后就又涉及一个既遂未遂的量刑处理问题。由于纯数额犯罪（例如诈骗罪、盗窃罪）的既未遂情形我国已有司法解释予以明确，而我国关于抢劫罪、敲诈勒索罪等暴力性数额犯罪尚没有具体的规范。对于暴力性数额犯罪既未遂并存的情形，我国司法实践中借助理论界的观点，大致存在着整体既遂、整体未遂、分别量刑再相加以及较重刑罚标准的四种不同处理方式：

1、整体既遂。整体既遂的处理方式来源于陈兴良教授的“整体既遂说”，他认为“连续犯的数个行为中，有的已得逞，有的未得逞，应当一并处罚，就高不就低，整体认定为既遂。但如属财产犯罪，在计算犯罪数额时，只应将已经得手的财物数额计入犯罪数额，而不应将未得手的财产价值计入，数个行为均未得逞的，不能升格认定为既遂,而应按未遂处理。 ”陈兴良教授的处理方式是从整体既遂说角度出发，但若列举一个具体案例，便可以看出这一学说在实践中的也有困扰：A以某种借口对某大学学生进行敲诈勒索，第一天勒索B500元成功，第二天勒索C5000元，C声称身上只有500元，需要第二天在给4500元。A于是问C知道谁有钱，C说D是班上最富有的同学，A便向D勒索50000元。最后D拼命逃脱并且报警，最后A的既遂金额只有1000元。按照陈兴良教授的观点，此案成立既遂，A犯敲诈勒索罪，犯罪数额是1000元。这样明显不利于打击犯罪，同时也会使犯罪分子产生投机心态，从而不利于社会的稳定。针对这一观点，有学者提出整体既遂说应当是“只要出现既遂情况，由于此时全案作为一罪处理，那么仍然按犯罪既遂处理。至于单次行为既遂的个数以及未遂的个数作为量刑情节在处罚上予以体现 ”。按照这样的处理方式，再次回归笔者所举的例子，若本案属于整体犯罪既遂，那么既遂金额应当是55500元，而实际上罪犯得手的数额仅有1000元，若按照既遂55500元予以定罪量刑，则明显过重，违背了罪刑责相适应的原则。同时即使之后需在一定的情况下给予适度的减轻。但此时的适度减轻，在量刑规范的指导下应当以一种什么样的方式加以处理。若又回到未遂处理方式，那么整体既遂的观点又失去了意义，况且一个既遂犯罪中的未遂情形应当以什么样的模式存在又是一个复杂的问题。

2、整体未遂。比照整体既遂的观点，整体未遂仍然是将多个相同数额犯罪看作是一个整体。不同的是在累计数额之后，将犯罪整体当做犯罪未遂，在量刑规范的指导下以犯罪未遂减轻处罚，由于犯罪部分存在着既遂，所以在减轻处罚的幅度上适度的进行考虑。按照这样的处理方式，本案应当为犯罪未遂，在量刑规范的指导下对整体给予减轻处罚，因为存在部分既遂，在减轻幅度上幅度不宜过大，但在量刑规范改革的当下，如何确定的一个规范的幅度成为了一个需要解决的问题。

3、分别量刑再相加：在司法实务中存在着这样一种处理方式，就是将犯罪未遂和犯罪既遂分开来考量，先将犯罪既遂数额进行累计且在量刑规范的指导下加以量刑，再将犯罪未遂的数额进行累计再在量刑规范的指导下加以量刑，最后将两次量刑合并处理。笔者认为，这样的操作模式类似于数罪并罚，由于我国一直存在着“同种数罪不并罚”的模式，所以这样的处理方式在理论上是站不住脚的。

4、较重刑罚标准：较重刑罚标准也更多的存在于实务处理。此种处理方式的依据来源于“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的第六条 和最高院《关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的第十二条第三款 。所以在实践中，许多法院在审判数额犯罪时，都喜欢参照这一条进行量刑。最高人民法院刑三庭负责《人民法院量刑指导意见》起草的审判长陈学勇同志也在《人民法院报》以论文《同种犯罪部分未遂的定罪处罚问题探讨》中赞成过这样一种做法，其认为“对此类案件，首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚；之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。 ”并且“如果是以既遂部分确定基准刑的，在以未遂部分酌情从重处罚时，要考虑未遂部分可以从轻或者减轻处罚的因素；如果是以未遂部分确定基准刑的，首先要以未遂情节调节基准刑，在此基础上，再考虑既遂部分酌情从重处罚。 ”此种做法有利于以防止单纯的累加造成法定刑的升格从而对被告人的量刑过重。但笔者认为，与诈骗罪、盗窃罪等纯数额犯罪相比较，敲诈勒索罪以及抢劫罪属于具有暴力性质的复合型数额犯罪，所以不能单纯的将诈骗、盗窃未遂的社会危害性等同于敲诈勒索、抢劫罪的未遂。我国刑法明确禁止类推，所以我们不能简单的将盗窃、诈骗这种单纯的数额犯罪裁判方法类推到所有数额犯罪尤其是暴力性数额犯罪。

综合这四种不同的处理方式，笔者认为首先应当明确的是针对数额犯罪的处理，必须要以数额累加作为出发点，虽然“分别量刑再相加”的方法方便裁判，但这一种方法存在着一定的问题。首先是在基于相同的一种犯罪故意的基础上实施数个相互之间独立的犯罪按照连续犯理论是应当作为一罪给予处罚，而“一罪”是否可以同时具备不同的停止形态又需要继续加以研究分析；其次按照我国对数额犯罪的处理模式，理应是将犯罪数额累加作为处罚的逻辑起点；再次存在着既遂金额未遂金额单独都没有达到起刑点或者累计之后达到升格情况的时候会引发操作上的困难。同时根据《量刑指导意见》的规定，量刑步骤的第一步是根据基本的犯罪事实在法定刑幅度内确定起点刑，而“基准刑是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据犯罪事实的既遂状态所应当判处的刑罚。 ”所以以整体犯罪的数额的累加作为出发点是解决多次相同数额犯罪中既未遂并存的基础。此时，我们就拟制为一个整体的犯罪，以整体犯罪数额为基础来确定基准刑。之后再在量刑上根据未遂数额所占之比例确定减少基准刑之比例。最终综合全案确定宣告刑。具体来讲，笔者认为，可以分为以下几个量刑步骤：

1、累加犯罪数额（既遂数额加未遂数额），在法定刑幅度内确定量刑起点；

2、根据犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等，在量刑起点的基础上增加刑罚量，确定基准刑；

3、根据未遂犯罪数额占犯罪总数额的比例，确定减少基准刑的比例；

4、根据量刑情节调节基准刑，确定拟宣告刑；

5、综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。

按照此种操作模式，回归案件的处理就变得较为清晰。本案A涉案金额既遂5万，未遂6万，共计11万元，其中未遂达到50%以上。那么在确定基准刑之后，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小等情况，比照既遂犯确定减少基准刑的幅度；即按照未遂数额占犯罪总数额的比例确定整体犯罪应当减轻的幅度。那么将是一个如下的操作模式：

1、确定起点刑。本案涉案金额达到11万元。属于数额巨大，其起点刑可定为3年。

2、确定基准刑。根据量刑指导意见，敲诈数额达到巨大的，每增加30000元，可以增加一年至两年刑期，本案可增加刑期3年，其基准刑为6年。

3、调节基准刑，确定拟宣告刑。

（1）由于未遂数额是6万元，占整体犯罪数额11万元的55%，根据量刑指导意见，实行终了的未遂犯，未造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的40%以下。那么其未遂部分按照比例原则应当减少基准刑40% 的55%，即22%以下。合议庭确定减少基准刑20%。

（2）由于本案A有坦白认罪、全部退赃、取得被害人谅解以及被害人有过错的情节，根据量刑指导意见的要求，可分别减少基准刑5%、10%、10%和10% 。

综合以上，被告人A的拟宣告刑为72*（1-20%）*（1-5%-10%-10%-10%）=37.44个月。

4、确定宣告刑。综合考虑全案的情况，在10%的范围内进行调整，最终确定A的宣告刑为有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元人民币。

笔者认为，在处理敲诈勒索罪或其他暴力性数额犯罪的案件的时候，应当以数额的累加为起点，以拟制的一罪为操作模式。在此基础上，结合“整体既遂说”、“整体未遂说”的观点，使用“根据未遂犯罪数额占犯罪总数额的比例，确定减少基准刑的比例”的方法来对被告人作出一种“适当的减轻”，这样在打击犯罪的就兼顾了罪责刑相适应原则。同时由于存在具体的操作模式，可以妥善解决处于混乱的操作模式，对量刑规范也不会造成不良之影响。同时使得量刑裁判简明易于操作，从而有利于量刑的规范化和科学化。