南充中院　 李碧英

一、物业服务合同的内涵

（一）定义

所谓物业管理是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及其配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理、维护相关区域的环境卫生和秩序的活动。从该规定可以看出，国务院《物业管理条例》对物业管理仅推行由物业管理公司进行管理的单一管理模式，没有给业主自我管理与模式选择预留空间，具有较强的行政干预色彩。一些地方性法规突破了国务院条例的规定，为业主自营式管理预留了空间，尊重了业主的自治权及模式选择权。因此，物业服务合同是由业主、业主团体（业主委员会）或者开发商与物业服务企业之间签订的明确双方权利义务关系的协议。

（二）物业服务合同的类型

我国物业服务合同类型包括两种：前期物业服务合同和普通物业服务合同。前期物业服务合同是指物业管理区域内的业主、业主大会在选聘物业服务企业之前，开发商与其选聘的物业管理企业签订的物业服务合同。具有临时性、过渡性，在业主大会成立之后，业主或业主委员会可自行聘任物业管理企业，另行订立物业服务合同。普通物业服务合同是指业主和物业管理企业之间订立的，以业主支付费用、物业管理企业对物业进行维修、养护、利用及相关区域生活秩序管理为主要内容的合同。普通的物业服务合同又有两种形式：一、业主与物业管理企业订立的物业服务合同，这种合同适用于小区物业只有一个业主，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责的情况。二、业主大会的执行机构业主委员会与物业管理企业订立的物业服务合同。

(三)业主委员会的主体资格问题。

对于业主委员会的民事主体资格问题，理论界和实务界一直存在争议，主要有以下几种观点：一、社团法人说。该学说从业主委员会的对内、对外职能进行分析，认为业主委员会可以依照《民法通则》第50条的规定，成为社团法人，在实践中具有起诉、应诉的诉讼主体资格。二、非法人组织说。此观点认为，业主委员会是经过特定法律程序成立的，具有合法的地位，有一定的组织机构和运营财产，应属于《民事诉讼法》规定的“其他组织”，有独立诉讼主体资格。三、非独立法人，无诉讼主体资格说。该观点认为，“业主委员会既非法人，亦非独立的非法人组织，而仅是特定民事主体—业主团体（业主大会）的代表机构，其本身并不具有主体资格，国内立法没有必要采取法人模式。”该观点同时认为：“国内现行物业管理的相关法规规定业委会得直接以自身名义对外实施一些具体行为，实际是对传统民法代表机关理论的一次改造 。故结合国内实际和立法者进行的已有有益尝试，今后可考虑特别立法，确定业委会为程序意义上的当事人，以期解决物业管理纠纷中‘业委会’之诉讼主体资格问题，亦可方便物业管理中业主自治权之行使和自治效率之提高。”

笔者同意第三种观点。根据《物业管理条例》和最高人民法院《关于金湖村业主委员会是否具备民事实施主体资格请示一案的复函》，业主委员会只有在与全体业主具有管理有关的事项以及房地产开发企业未向业主委员会移交住宅区规划图等资料，未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费以及物业管理用房、商业用房的，可以自己的名义起诉，其他情形业主委员会不得以自己的名义起诉。笔者认为，对于涉及业主共同利益的重大事项，经业主大会授权，业主委员会可以以自己的名义起诉。

(四)物业服务合同的性质

我国《合同法》中没有明确规定物业服务合同的性质，因此有必要界定物业服务合同的性质。关于物业服务合同的性质历来众说纷纭，归纳起来主要有如下几种观点：

1、委托合同说。此说认为，物业合同是“物业管理企业与委托人订立的，物业管理企业接受委托提供物业管理服务，委托人支付管理费的合同。”此说现为通说，

2、新型服务合同说。此说认为：“物业服务合同是一种新类型的服务合同，现有相关合同的特点并不能完全涵盖物业服务合同的内容。”

3、混合合同说。此说认为，物业服务合同应属无名、混合合同。理由：首先，我国《合同法》和其他法规并没有对此合同设有相应的法律规范，因此该合同仍归属于无名合同之列；其次，从物业服务合同所设主要给付义务来看，应属混合合同。

笔者认为，“物业服务合同应属于民事合同中的委托合同。物业服务合同是物业服务企业接受业主或者业主委员会的委托对物业小区进行管理、服务的合同。对小区事务进行管理本属于业主自身事务，而不是管理公司的事务，如果业主不将此事务委托给物业管理公司，就必须亲自为之。”

(五)物业服务合同的生效条件及处理

1、物业服务合同的有效要件

物业服务合同的当事人是业主或者业主委员会与物业服务公司。司法实践中应注意以下几个问题。①业主的确定问题。《物业管理条例》第六条第一款规定：“房屋所有权人为业主。”换言之，原则上物业的承租人或使用人不具有缔约能力，除非有业主的授权。②业主大会的缔约能力问题。业主委员会的产生要符合《物业管理条例》及相关地方性法规的规定。正如前文提出的问题，如果业主委员会的产生存在程序上的瑕疵，比如业主委员会的产生并非出于业主的意愿而是出于各方压力，或者违反业主管理规约或者没有进行登记，这些情形下以业主委员会的名义对外订立的物业服务合同的效力如何。笔者认为，前述情形在一定程度上会影响业主委员会的缔约能力，但是在考察业主委员会的缔约能力时不仅仅要分析其是否是基于业主意愿由业主大会选举产生，更为重要的是要考虑物业服务合同的相对人即物业服务企业是否善意。在上述情形下，只要物业管理公司不知道业主委员会设立的瑕疵，也就是说只要其主观方面是善意的，物业服务合同原则上是有效的。可以类推适用《合同法》第五十条的规定。③物业管理企业不具备相应资质订立的物业服务合同的效力问题。由于我国对从事物业管理的企业实行资质管理制度，如果物业管理公司不具有相应资质，其对外订立的合同就存在瑕疵，虽然不导致合同无效，但可以被撤销。

2、物业服务合同的可变更可撤销、效力待定、无效情形

总的来说，重大误解、欺诈、胁迫、显示公平等情况均可能导致物业服务合同的变更和撤销。效力待定主要有两种情形，一是物业管理企业未经业主大会的聘任而直接与业主委员会订立物业服务合同。由于业主委员会没有聘任物业管理企业的权利，此种情形下，必须得到业主大会的承认和追认合同才有效。物业管理企业享有催告权，可以催告业主大会在1个月内予以追认。未作表示的视为拒绝。追认的形式主要是通过业主大会作出决议，并向物业管理企业发出通知。二、物业管理企业超越权限与第三人订立的物业服务合同。司法实践中，物业服务合同完全无效的情形比较少，但存在合同部分条款无效的情形，主要是违反了法律、行政法规的强制性规定或者违反了社会公共利益及善良风俗，但部分条款无效不影响合同的整体效力。

3、物业服务合同的解除

如前文所述，物业服务合同从性质上看属于委托合同，有关当事人的权利义务关系、合同的终止、解除等问题，应遵循《合同法》的相关规定。根据《物权法》第76条、《物业管理条例》第12条第三款的规定，业主大会经物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，即可解聘物业管理企业。所谓的“解聘”，实际上是指解除与物业服务企业之间的合同关系。由此引出一个问题，业主委员会有无单方面解除物业服务合同的权利？合同的解除是指合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因一方当事人或者双方当事人的意思表示而使合同关系自始或向将来消灭的一种行为。合同解除主要分为协议解除、约定解除、法定解除三种类型。协议解除是指合同有效成立之后、履行完毕之前，没有解除权的当事人双方经协商一致，使合同效力归于消灭的双方法律行为。约定解除是指当事人在订立原合同时或者以后另订立合同，约定一方或者双方解除合同的条件，待该条件成就时，一方或者双方当事人就可享有解除权，并可通过行使解除权而使合同效力归于消灭的单方法律行为，是单方解除的一种。法定解除是单方解除的另一种形式，是指在合同有效成立之后、履行完毕以前，法定的合同解除条件成就时，当事人一方行使法定的解除权而使合同效力归于消灭的一种单方法律行为。根据《合同法》第94条第(五)项的规定，只有法律可以规定其他合同解除的情形。因此，笔者认为，《物权法》第76条、《物业管理条例》第12条第三款的规定 ，并没有赋予业主大会任意解除物业服务合同的权利，该规定仅仅是对解除物业服务合同的程序性规定，对于解除物业服务合同必须符合约定的或者法定的条件，否则业主大会不能行使解除权。如果赋予业主委员大会任意解除合同的权利，显然有违公平原则，同时也会导致合同随时出于不稳定的状态，最终会损害全体业主的利益。

二、物业服务收费纠纷实务问题研究

物业服务收费纠纷是当前物业管理纠纷中的一种非常典型与普遍的纠纷形式。引起纠纷的原因主要有：物业服务企业收费不合理、开发商出售的房屋配套设施不齐全、公共设施不到位等遗留问题、物业服务企业的违约行为、物业服务企业的侵权行为以及业主无理由拒不交纳物业服务费等等。

（一）物业收费标准问题研究

物业费是物业服务企业按照物业服务合同的约定，对房屋及其配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序，向业主收取的费用。当前“国内物业收费政府调控机制不完善，包括物业服务收费政府指导价的不完善和物业服务收费市场调节价制度的不完善；物业收费主体严重错位；物业收费的监督机制不到位等。”“国内完善物业服务收费规范的政策目标应是利用国家价格宏观调控手段，既要引导业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业，保障其合法权益；又要引导物业服务企业开展正当价格竞争，促进物业管理服务逐步向社会化、专业化、市场化、规模化方向发展，实现社会资源配置最大化。”2006年起，南充市执行物业服务费分级收费标准，分四个等级分级收取物业费，并通过相关文件明确了分级收费的指导标准。在实际操作中，一方面是信息公开程度不够，大部分业主对于自己居住的小区物业服务企业资质等级、收费等级不了解，另一方面是部分物业服务企业在变更收费标准时，程序上存在不规范之处，没有及时充分地与业主进行沟通协商，导致部分业主对物业费的调整产生异议，进而引发纠纷。

（二）物业服务费请求权人和支付义务人

　　这里主要探讨物业使用人包括物业的承租人、借用人及其他物业使用人支付物业服务费的问题。物业使用人不是物业服务合同的当事人，因此原则上物业服务合同对其没有约束力。但是，基于“租赁合同、使用合同等转移使用权的合同可以把物业服务合同为业主设定某些可让渡性的义务转移为物业使用人的约定义务。”“虽然业主可以通过租赁合同、借用合同等移转使用权的合同把物业服务合同设定的物业费支付义务转嫁给物业使用人，但是物业使用人毕竟不是物业服务合同的当事人，其向物业服务公司支付物业费的行为源于双方之间的租赁合同、借用合同等移转使用权的合同。业主向物业服务企业交纳物业服务费用是物业服务合同为业主(而非物业使用人)设定的义务。因此，业主要承担连带责任。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第7条规定：“业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。”

（三）物业服务费抗辩权研究

物业服务合同中，业主行使抗辩权的表现形式有：1、违约或者违规收费的抗辩。根据《解释》第5条规定：“物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。”2、物业服务存在瑕疵的抗辩。业主以物业服务没有达到法定或约定的标准，拒绝支付或者要求降低物业收费，是行使《合同法》第67条规定的先履行抗辩权的行为，属于合理抗辩。《解释》第3条第2款规定“物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分”，因此物业服务企业违反其公开作出的服务承诺及制定的服务细则的，也属于物业服务存在瑕疵。3、物业服务关系已经终止的抗辩。4、超过诉讼时效的抗辩。“经过诉讼时效的抗辩同其他合同债权请求权一样，物业费请求权也会因为诉讼时效的经过而丧失胜诉权。物业服务企业提供的物业服务具有公共性，其针对的是全体业主而不是单个业主，一旦提供服务，全体业主都可以享受。由此，在业主欠费时，物业管理企业难以行使一般民事合同的履行抗辩权，停止向特定业业主提供服务，而必须继续履行物业服务合同，以保证支付物业费的业主的利益。因此对于这种抗辩权的认定应当从严把握。”业主的以下抗辩事由不能成立：1、以开发商遗留问题为由抗辩。开发商与业主之间属于商品房买卖法律关系，而业主与物业服务企业之间属于物业服务合同关系，分属两个不同的法律关系，业主不能以开发商的违约行为来抗辩物业服务企业的物业费请求权。2、以并非物业服务当事人为由抗辩。对此，《解释》第1条作了明确规定。3、以未享受或者无需接受相关物业服务为由抗辩。根据《解释》第7条之规定，业主不能仅以未享受相关物业服务如因出国而未享受服务，或者无需接受相关物业服务如低楼层业主提出其从未乘坐电梯等来抗辩。4．以应当由或者先由物业使用人支付为抗辩理由。上文已作分析，在此不再赘述。

（四）物业服务费请求权的行使方式和程序

《解释》第6条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”该规定改变了《物业管理条例》第67条的规定，将业主委员会的催告变更为物业服务企业的书面催交，从一定程度上完善了物业服务费请求权的行使程序。这里需要探讨的一个问题是，如果物管公司在向法院提起诉讼之前未向欠费业主进行书面催收，法院受理案件以后，应当如何处理？有两种观点，一种观点认为应当驳回起诉。主要理由：一、书面催交是物管公司向人民法院提起诉讼的前置程序，属于程序性事项；二、业主未交纳物业费的原因多样，可能是事务繁忙而忘记或者耽误，也可能是对物业服务企业的服务或者收费存有不满。通过物管公司的书面催交，既可以提醒忘记交费的业主，也可以为业主与物业服务企业提供一次沟通的机会，符合法律的效率价值，也避免物业公司动不动就起诉业主，造成物业服务纠纷案件大量上升，也损害了业主与物业公司之间的信任关系。第二种观点认为在这种情况下应当驳回物管公司的诉讼请求。理由：书面催告实际上不仅仅是一个程序性的问题，从根本上而言也涉及到事实的判断，从《解释》第6条的书面意思进行理解，“不予支持”对应的一般是诉讼请求。解释并没有明确规定为“不予受理”。笔者认为，书面催告程序是物业服务企业向人民法院起诉的前置程序，未经过催告，人民法院不应当受理，受理后裁定驳回起诉。浙江省高级人民法院民一庭关于审理物业服务合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（实行）第十六条规定“物业服务人未以书面形式向业主催交物业服务费而直接提起诉讼的，应当告知其先行向业主送达催交通知书；物业服务人坚持起诉的，不予受理。”值得注意的是，新修订的《民事诉讼法》增加了小额诉讼制度的有关规定，对符合条件的欠缴物业服务费的案件，可以适用小额诉讼程序，有利于简便程序，降低诉讼成本。

三、物业服务企业的安全保障责任纠纷实务问题研究

物业服务企业的安全保障义务主要包括对物管区域内共用设施设备的安全保障义务和防范、制止物管区域内违反行为的安全保障义务。该义务性质有法定义务和约定义务。据调查，南充城区的老旧住宅小区面积约占全部住宅小区的35%以上，大多是开放式小区，没有物管用房和门卫室，无法实行封闭管理，小区环境、治安管理难度大。全市物业管理企业虽然有200多家，但是本土二级以上的企业只有7家，大多是物管企业资质等级较低，近年来，物管企业的经营成本不断上升，但是收费很难上调，普工难找，人才难留，一线从业人员文化水平较低，年龄偏大，用工矛盾突出，随着大型建筑、高层建筑的增多，物业管理的专业化、智能化程度要求更高，很多企业难以胜任工作，用工风险和管理风险较大，物业管理水平难以提升。城市小区安全保卫工作难度的不断加大与物业管理企业专业化水平亟需提升的现实矛盾日益显现，由此引发的关于物业服务企业的安全保障责任纠纷较多。

（一）法理依据

1、法定义务。《物业管理条约》第三十六条、第四十六条第一款实际隐含物业服务企业提供安全保障服务的规定；2、符合物业服务合同的目的；3、符合服务行业的惯例。

（二）法律责任

实践中，业主与物业管理企业之间的纠纷时有发生，多数焦点在于损失赔偿的问题，如在物业管理区域内业主丢失车辆，或因盗窃、抢劫等致业主人身、财产损失时，业主如难以找到侵权行为人，通常就会要求物业管理企业进行赔偿，以减小追回损失的难度，而这种赔偿要求有时甚至会超出物业管理企业依据物业服务合同所获得的利益。笔者认为，物业服务合同是双方发生法律关系的前提，如果物业管理企业未依照合同的约定做好安全防范工作致使业主遭受损失，应当承担违约责任。但是除违约责任外，物业管理企业也有可能承担侵权责任。在无第三人介入的情况下，物业服务企业承担的责任包括直接责任和替代责任；存在第三人侵害的情况下，物业服务企业未尽到安全保障义务的，致使第三人的侵权行为造成特定人的人身损害的，应当承担补充责任。但是，需要注意的一点是物业管理企业只是一个依法自主经营、以盈利为目的的企业，而社会治安的管理则是国家有关机关的法定职责，从公平角度看，不应把行政机关的责任全部推给物业管理企业；并且，不能在无约定的情况下，无限扩大物业管理企业的管理服务职能，否则，物业管理企业承担的责任过大，将不利于物业管理的发展。