仪陇法院　严旭燕

诉讼调解制度是我国现行民事诉讼中的一项重要制度，是民事诉讼程序中解决当事人之间民事争议的一种特殊的审判方式。近年来，诉讼调解快速加热升温。调解结案率、调撤率已经成为衡量一个法院工作业绩的一个“硬指标”，同时也是衡量一个审判员业务工作的一个“硬指标”。如何提高法院的调解结案率成为各地法院重点研究的问题。在法治道路上，究竟如何正确定位诉讼调解这种审判方式，以及诉讼调解制度自身的品格应如何限定和发展，便是本文试图探讨的问题。

一、诉讼调解的“U”型演变过程

从萌芽、确立、发展到当今社会的复兴,诉讼调解经历了“兴盛——衰落——复兴” “U”型起落嬗变的发展历程。我国的诉讼调解制度起源于抗日时期的“马锡五审判方式”，其贯彻“调解为主，审判为辅”的原则。建国后，这一审判方式被纳入民事诉讼法中，确立了“着重调解”的原则。随着审判方式的改革，调解制度在1991年走到了依法裁判的“自愿、合法”原则阶段。进入21世纪后，诉讼调解又热起来，形成了明显的回归态势。2008年，王胜俊担任最高人民法院院长，“调解优先”的政策和原则便至今指导着司法实践。

二、诉讼调解强势回归的原因

（一）受国外纠纷解决方式变化的影响

实际上在上世纪80、90年代，国外已经开始关注纠纷解决的ADR，包括所谓司法ADR，强调纠纷解决的弹性化和多样化。由于时滞的原因，国外的这种发展趋势在21世纪初期才被作为一种“西方意识”影响到我国，引起了学术界和实务界的重视。简化诉讼程序，强调诉讼解决的替代性方法是一种解构原有审判方式的时髦，一种期望回归传统的认识逐渐强烈起来。同时，外国法理论中的批判法学、后现代法学理论对“守法主义者”对法的确定性、惟一性认识的批判也影响了中国学术界，从而强化了人们对“民间法”、“习惯法”的自然偏好，强化了对传统纠纷解决方式回归的价值崇拜。

（二）司法资源供给不足

随着市场经济的不断深入,人们的权利意识不断觉醒; 同时,随着社会转型时期各种矛盾的不断涌现,新的纠纷也不断随之出现。这些因素无疑会促进人们对法律的需求, “诉讼爆炸”的说法虽然有些夸张,但还是能反映现阶段诉讼量激增的实情。法律需求的不断增长与中国司法资源供给严重不足之间的矛盾,促使法院尽量采用省时省力的调解方式来结案,而将有限的司法资源投入到刑事诉讼以及不能达成调解的民事诉讼中。

（三）司法的政治任务

司法与政治形势的密切联系以及权力结构中司法的特定地位使得任何政治形势的要求都会直接在司法领域中得到反映，也必须得以反映。2004年以后政治形势发生变化，“和谐社会”的社会主义理念被提出，诉讼调解以其类似于“和解”的表面特征，而作为符合“和谐”理念的纠纷解决方式而被赋予了在审判方式中优先于司法裁判的地位。此外,“注重社会效果”、“为经济建设保驾护航”等时髦的政治口号, 也在一定程度上迫使法院必须作出相应的行动上的表态。实际上，人们对民事诉讼中诉讼调解的重视不仅仅是一种解决民事纠纷的法律技术手段的需求，也是满足当下的政治需求成为了一种政治行为。

（四）审判责任追究机制强化了法官的“避错”心理

裁判解决纠纷需要法官在裁判文书上明确写明裁判的事实根据和法律根据，如果法官在认定事实和适用法律上有错误时，则被认为是审判上有错误，属于“错判”。“错判”对法官的奖金、晋升、荣誉称号的获得都有消极影响。与裁判不同，诉讼调解结案的，不需要法官给出明确的法律根据和理由，因为调解处理是当事人之间的自由处分，无需明确实体权利义务。由于纠纷的处理不再根据实体法的规定，因此作为裁判基础和前提的案件事实也同样被模糊和淡化，虽然法律条文上也规定，诉讼调解要在查明事实的基础上，但实际上案件事实的清晰化必然妨碍诉讼调解的成功率，查明事实的要求就自然在实践中被淹没了。正是由于诉讼调解在本质上是当事人自由处分的结果，不是法官的裁判行为，因此，在法官责任追究制的背景下，法官当然会趋利避害，尽可能回避直接通过裁判解决纠纷，尽可能促成调解的达成。

三、诉讼调解与司法裁判的对立表现

司法裁判是体现司法救济手段本质特征的主要审判方式，调解则是尊重当事人处分权的灵活的纠纷解决方式。司法裁判与诉讼调解是法院行使审判权的审判方式与结案方式，但二者在本质上却大相径庭。

（一）非程序性

司法的权威在于其程序的严格,司法判决之所以能赢得公众的普遍信任就在于其结论导源于严格的程序。因此,程序性是司法的特征,说到极致,没有程序也就不存在司法。在中国目前民事诉讼的结案方式中,判决具有严格的程序性,从立案、开庭到判决,从一审到二审,法律都有严格的程序性规定。但是,作为另一种结案方式的调解则不太受程序的约束,或者说调解的程序具有很大灵活性。从目前的实际运作看,既可以在立案时调解,也可以在开庭前调解,也可以在开庭后调解。 调解的时间极为不确定。调解的方式既可以在庭前调解、庭中调解,也可以庭外调解。这种时间和方式的随意性与司法不容,但却寄生在司法之中,因而极大地消解了司法的程序性。

（二）非公开性

司法的程序必须公开,公开是司法之所以能获至公正最起码的保证。但是,由于诉讼调解的方式多种多样,既可以当着当事人双方进行,也可以“背靠背”地进行。在司法文书中,法官也不必公开表明依据和理由。因此,在诉讼调解中,当事人获得的信息可能并未经过严格的程序,即没有经过庭审公开进行的举证、质证、认证。案情的全部信息完全由法官掌管,而当事人基于信息的片面与残缺,对结果的认同也就可能基于错误,司法的公开性和透明度则由此而退隐。

（三）非中立性

司法的公正在于法官与当事人双方构成等距离的关系,即法官必须对双方保持对等的中立性距离。这种中立性也是司法生命力之维系。但是,在诉讼调解中,法官既是判决者,又是调解人。由于调解方案往往是由调解人提出,因此法官双重角色的竞合，足以使当事人从心理上感受到调解所隐含的强制性。因而法官的中立性在当事人的心理认同上已不复存在。特别是当事人一方并不认同法官的调解方案时,法官则可能与当事人发生争执,由是司法的中立性格局变得荡然无存。

四、诉讼调解有何弊端

我国的诉讼调解制度作为不同于任何一国的调解制度的程序规整，其运作及推动的人治性,注定了其与法治理念的严重冲突，在制度层面、运行层面和社会层面都存在着消极作用。

（一）对实体法与程序法的双重软化

一是实体法作为民事主体的行为规范，成为其因权利受到侵害或完满状态受到妨碍而产生的实体法上请求权的依据。与此同时，当事人具体地享有了请求法院予以司法保护的诉权，得以请求法院确认其实体法上请求权存在与否。此时，实体法规范便成为了法院的裁判规范，法院作出承认或驳回当事人诉讼请求的依法判决，是其依法裁判的必然结果。而调解不须严格以实体法规范为裁判标准，而是给予法官较大的空间，即让法官通过促使双方当事人让步的方式，达到纠纷的解决。相比较而言，衡量判决实体合法性的标准是清晰和确定的，而调解的实体合法性则具有相当大的伸缩性和流动性”，而调解的实体合法性是个相当复杂的问题。与司法裁判相比，诉讼调解有着不同的程序结构。二是在司法裁判的程序中，辩论原则、处分原则、证据认证规则、审限和上诉制度等程序设置，使得任何严重违反诉讼程序的审判行为都会招致裁判被撒销的严重后果。而在诉讼调解中，程序法对法官的约束被极大地削弱，调解本身的灵活、非程序化处理案件方式的特点，使法官行使审判权的行为没有严格谨慎的程序和相关制度来约束，从而在公正性方面大打折扣。

（二）调解并非是当事人处分权的充分反映

尽管现行的民事诉讼法强调调解必须出于当事人的自愿。但是,如果没有外在的压力或者信息失真,已经处于对立情绪中的诉讼使当事人不太可能作出自 愿的让步。由于法官的特殊权力所产生的潜在威胁,以及律师基于自身利益考虑而与法官的积极配合,当事人对胜诉的预期利益也就不断降低。法官则“以不利判决压调”、“以拖延时间压调”的习惯性做法,迫使当事人最终无奈地接受打折后的法律产品。加之法院普遍采用“背靠背”的调解方式,法官可以有效地利用信息转换的过程对信息进行预先筛选或加工,结果是当事人在信息失真的情况下错误地表示了自愿,在不得已的前提下接受了法官的提议。因此,诉讼调解所要求的自愿原则在诉讼调解的过程中不断地被削弱。

（三）不利于法官裁判水平的提高

由于法官无须以实体法规范和程序法规范作为裁判基准，因此，在事实认定方面无须受证据认证规则、客观证明责任的约束，在法律适用方面也无须谨慎查找和援引支持当事人实体法请求权的法律依据。在追求调解率的司法环境下，长此以往，法官的裁判水平很可能退化，更无谓提高了。

（四）淡化了人们的规范意识

众所周知，调解结案的一般结果是权利人的权利“打折”。强化调解的结果必然给义务人无需充分履行义务这样的有利预期，即不充分，甚至不履行义务，却不会导致因此而带来的法律后果，通过调解总能够免去部分义务不履行的责任。这样一来，这种强化调解的态势必然极大地挫伤权利人的维权意识，消解义务人充分履行义务的意识，淡化人们的规范意识。

五、诉讼调解制度的再定位

诉讼调解的应有状态应当是不言自明的，即诉讼调解应当是根据每一个案件的实际情况，充分尊重当事人的意愿对调解处理和裁判处置予以选择，而不是违背当事人的意愿强制调解。由于各种原因，实践中的诉讼调解已不是一种理性的状态。诉讼调解要回归理性，就必须以非常态的形式和辅助的地位，出现在民事审判中，如此才能更好地达成民事诉讼目的，即“审判为主，调解为辅”。

（一）改变调解理念，促成调解与法治的兼容

由于受历史惯性以及治国基本理念等因素的影响，在当代中国的诉讼调解活动中，这种德治调解理念仍然存在并发挥着重要的作用。法院诉讼调解被视为“案结事了”和实现和谐司法的最优方案，过程重在说“理”、说“情”，旨在维护无讼、无争的和谐关系。法院调解不是追求法律上的效果而反复强调追求法律效果和社会效果的统一。更重要的是，法院调解还常常“被当作一个政治任务布置下来”。法院审判可以成为法治的促进力量，与法治相兼容，但这都首先需要更新理念。只有改变传统的德治调解理念，并将其转化为法治调解。这种法治调解离不开法律的支撑，离不开诉讼的参考，离不开意思自治的核心，离不开权利保障的正当目的，更离不开程序正义的基本要求。

（二）消解诉讼调解的意识强制，防止和消除司法政策对政治口号的简单对应

要做到这一基本点，就必须充分地认识到诉讼调解与社会和谐并不能直接划等号，社会和谐的达成与诉讼调解的结案率之间并没有直接联系。社会和谐的实现不能成为强势调解的直接命令，因为任何强制达成的调解都是对社会和谐的破坏。社会和谐要求的是人与人之间社会关系的正常化和合理化，而法律和伦理道德规范是衡量、规范这种社会关系正常化、合理化的基本尺度。法律规定既是社会和谐的尺度，也是社会和谐的保障，因此实现法律的规定，也就有利于社会和谐的实现。从这种意义上讲，裁判处理纠纷是实现法律，使法律实在化的基本方式，而且是主要的形式和手段。因此裁判解决纠纷是实现和谐社会的重要方法和手段，而不能说只有诉讼调解才是实现社会和谐的方式。作为调整司法活动的司法政策当然要考虑社会形势的发展，但也应当注意的是，司法政策的考量必须首先坚持司法的基本要求，坚持法治的基本要求，而不是盲目地跟随、简单对应政治形势的要求。这样才能真正发挥法治对社会稳定和发展的基本作用，

（三）坚持法院在民事诉讼中的基本定位

法院的基本定位即中立、消极地进行事实认定和裁判，这是作为司法机关的基本定位和应有的性质。当事人行为的后果是由当事人自己承担的，当事人有自己的理性思考，有自己的理性预期和利害考量。法院没有必要也不能将自己的意志强加给当事人。法院可以引导当事人实施诉讼行为，告知当事人诉讼行为的利害关系，但不能代替当事人作出价值判断。

参考资料：

1、章武生：《民事简易程序研究》，人民大学出版社2002年版，第292页。

2、棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社。

3、范愉：《非诉纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第18-27页。

4、朱迪丝•施克莱：《守法主义———法、道德和政治审判》，彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版，第1-24页。