南部法院　 杜夕宏

本文所称"城中村"，是指在城镇化的过程中，由于农村人口不断向城镇转移，第二、三产业不断向城镇聚集，从而使城区面积和城镇人口数量增大、城市规模扩大，原为集体经济组织的农村村社已处于城市之中，演化为城市内的一个个独立聚居单元。这些村社原来一般都处于城市近郊或城乡结合部，后被统一规划为城市区域，而这些农村居民仍居住在原村社，从而形成城市里的特殊村庄，谓之“城中村”。这些城中村的土地性质因不同的政府行为而不同，不能一概而论。有的已转化为国有土地，有的依然属集体性质。由于城中村在中小城市尤其是县城中广泛存在，因此，探究这个问题，对于人民法院在办理案件中，弄清土地性质，准确适用法律，依法处理案件，从而支持地方推进城镇化建设，更好地服务于工作大局，具有现实意义。下面仅以两个案例加以分析和阐释。

案例1：陈某与张某均系农村居民，陈某与张某之妻系亲戚关系。陈某系南部县老鸦镇10村村民。张某原所有的房屋位于原南部县南隆镇石子岭村1组（处于南部县城区内，现为某社区居民小组），南部县政府于1985年给其颁发了《房屋产权证》，南部县国土局于1997年给其颁发了《土地使用权证》。后来，南部县南隆镇石子岭村1组的土地因南部县政府修建红岩子电站被全部征收，该村村民统一转为城镇居民，村民小组也变为社区居民小组。但该组居民至今未办理集体土地使用权变更为国有土地使用权的相关手续。2000年3月，因政府在征收土地上修建陵江大道需拆除张某的房屋，南隆镇政府遂与张某协商后签订《拆迁协议》。后张某拆除原房屋，在南隆镇政府所指定的宅基地上另建住房。在建房期间陈某参加建房，建成后陈某、张某各占有使用一部分房屋至今。2009年，张某以陈某不是本集体经济组织成员、房屋系自己修建，陈某占房已构成侵权为由诉至法院,要求判决陈某搬出所住房屋。

一审法院审理认为，陈某参与了房屋的修建，陈某是以出资人身份参与修建，还是以帮工名义参与修建，均缺乏证据证明。陈某在一至三楼已实际居住七年之久，张某一直未提出异议，现张某诉称陈某侵权，并要求其搬出房屋，证据不足，遂驳回了张某的诉讼请求。张某上诉后，二审法院审理查明，张某与南隆镇人民政府协商一致，签订《拆迁协议》后，在新建住宅房屋过程中，陈某曾带工人参与修建，并自2003年起在案涉房屋内居住至今。讼争房屋所在地南隆镇石子岭村1组的土地至今亦未办理土地使用权变更手续和房屋产权证。因此认为，陈某属有权占有，张某的诉讼主张不应支持，遂判决驳回上诉，维持原判。

就本案而言，笔者无意探究其法律关系和如何处理，单单分析一下案涉房屋所占土地性质问题。本案讼争房屋所在地是典型的城中村，其土地原为集体所有，张某原来的房屋由政府为其颁发了房屋产权证和集体土地使用权证。后来，政府为修建电站，将该村土地全部征收为国有土地，该村的农村村民也全部转为城镇居民（当地人自称为“失地农民”），当地政府还给这些原住民划定地基自建住房。但这些居民至今未办理集体土地使用权变更为国有土地使用权的相关手续。笔者认为，自政府对该村土地征收后，土地的性质已由集体所有转化为国有。当地居民虽然未办理土地使用权变更登记手续，但土地性质已然属于国家所有，这是政府征收这一行政法律行为所产生的法律后果和形成的法律事实，这点不应该置疑。当然，细论起来，这种土地应当归于国有划拨性质。因为国有土地从取得方式上分只有两种，一种是国有出让土地，另一种是国有划拨土地，非此即彼，再无第三种。像这种政府征收后的土地直接划给居民个人或家庭使用，显然不是出让，应该归属于划拨范畴。依照相关法律法规规定，这种国有划拨土地对外转让的处分权应当受到一定限制。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，划拨土地使用权除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。而第四十五条则规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;(二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。此外，《城市房地产管理法》第四十条也规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。这些规定都表明，国有划拨土地虽然其性质属于国有，但不能像国有出让土地那样随意自由处置，对其使用权的处分上是要受到诸多限制的。首先，须取得有批准权的人民政府批准，换言之，不获准转让的就不能转让；其次，如果政府批准转让，还须办理土地使用权出让手续，依照国家有关规定向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金。综上分析，本案所涉土地的使用权及地上建筑物，在获得有批准权的人民政府批准，并办理土地使用权出让手续，补交出让金后，是可以对外转让的。

案例2：高某系南部县供销社职工。1987年5月，高某以供销社职工的名义与南部县南隆镇金鱼桥村15组（处于南部县城区）签订《职工建房征地协议书》，购买了宅基地，并在该集体土地上修建了房屋。1995年，南部县国土局为高某颁发了《南部县农民建房占地许可证》，上面批注了“该户属集资建街户，经清理补办”字样。1997年，南部县房地产管理所向高某颁发了房屋所有权证。后高某与谢某协商，高某将该房屋以人民币60000元出售给谢某，双方于2003年2月签订了《房屋买卖合同》，谢某按照合同约定向高某付清了房款，但房屋未办理过户手续。该地与高某情况类似的几户集资建街户将所建房屋卖与本区域以外的人，均办理了土地转让登记。2009年9月，高某以其卖给谢某的房屋系建在属集体性质的土地上，而集体土地上的房屋不能卖给本集体经济组织成员以外的人为由，诉请法院确认《房屋买卖合同》无效。诉讼中，谢某提起反诉，要求判令高某协助其办理讼争房屋及土地使用权过户手续。一审法院以高某并非当地集体经济组织成员，但以集资建街户的身份获得了建房许可，房管部门为其颁发了房屋所有权证，讼争房屋处于城区，且该地段的部分类似建街户的土地已经国土部门许可对外出让、转让，故高某对其所建房屋可以对外出售。由于国土部门为讼争房屋的土地颁发的是农民建房占地许可证，至今未完善该土地转为国有土地的相关手续，故谢某的诉请亦不应支持，遂判决驳回高某的诉讼请求，驳回谢某的反诉请求。宣判后，高某、谢某均提出上诉。二审审理认为，高某以供销社职工名义申请在农村集体土地上建房，已经补办相关审批手续并取得房屋所有权证，高某并非建房所在地集体经济组织成员，按照房随地一体转让的原则，其取得房屋所有权证表明政府允许该房屋占用范围的集体土地进入市场流转。讼争房现位于城市市区，虽系集体土地，但我国民事法律政策对于城镇集体土地上的房屋转让，无禁止性规定。按照法不禁止即自由原则，参照《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第64条“公民在城镇依法买卖房屋时，该房屋宅基地的使用权应随房屋所有权一起转让新房主使用。”的规定，讼争房屋的买卖应认定有效。因讼争房所在地的其他房屋买卖当事人均办理了土地过户登记手续，证明高某与谢某的房屋买卖能够办理土地使用权过户登记。遂维持一审关于驳回高某诉讼请求的判项，撤销驳回谢某反诉请求的判项，改判由高某协助谢某办理房屋过户登记。

本案讼争房屋其位置处于城市，其原住民和外来户一起在此地建房，形成城市街道，也是典型的城中村。虽然在此建房获得了政府允许，但土地属南隆镇金鱼桥村集体所有，至今未转化为国有。之所以像高某这些外来户能在此征地（实为买地）建房，并获得政府国土部门批准，是因为政府欲扩大城市规模，已将该村纳入城市规划之中，并新建街道，吸引人气，开展商贸。该村虽已规划为城区，但政府并未征收该村土地，该村土地也就未转化为国有性质。由于当地政府急于在该地建街兴市，因此，在农村土地转让中实行了一些特殊政策，这是有别于一般集体土地的。这种城中村的土地仅仅因政府城市规划行为而成为城区范围，但性质上仍属集体土地，其房屋、土地在转让上应受一定限制。也即是说，这种特殊的集体性质的土地在转让给本集体经济组织成员以外的受让人时，并非一律禁止，只要经政府批准就行。换言之，已经规划为城区的集体土地及地上所建房屋在获准行政审批后，是可以对外进行转让或买卖的，这是有别于一般集体性质的土地的。至于那种因城区扩大已处于城市边缘的农村村社，如果其土地既未被政府征收，该地也未被政府纳入城市规划区内，即使该村社已实际处于城市之中，由于土地属集体所有性质，其房屋买卖、宅基地转让必须严格执行国家法律法规的规定，不得转让给本集体经济组织成员以外的受让人，否则就会因违反法律禁止性规定而导致买卖或转让行为无效。