一、案情
被告人刘某某，男，57岁，汉族，四川省简阳市简城镇人。
被告人刘某某是南充市顺庆区一养生馆的常客，与该养生馆的女员工被害人胡某相互认识并有一定的了解。2012年10月29日16时许，刘某某在该养生馆做面部护理和眼部护理时，将为其做护理胡某按在按摩床上，不顾胡某的反抗和哀求，强行扯下胡某的内衣和胸罩，用手摸、用嘴亲胡某乳房，又强行扯下胡某的内裤，抠摸胡某阴部欲与其发生性关系，但因胡某的反抗未能将生殖器插入胡某的阴道。刘某某将胡某放开后，请求胡某不要将此事告知养生馆负责人，并提出给胡某钱被拒绝。刘某某离开养生馆后，养生馆工作人员通过电话、短信要求刘某某回养生馆，刘某某害怕事情闹大自动回到养生馆，被警察带回公安机关。事后，刘某某亲属与胡某达成赔偿协议，赔偿了胡某2万元，胡某对刘某某表示谅解。
二、裁判
检察院以被告人刘某某犯强奸罪向法院提起公诉，认为其犯罪未遂，有自首情节，建议判处其一年六个月至三年有期徒刑。
被告人刘某某对公诉机关指控的事实及罪名无异议。辩护人认为：被告人刘某某的犯罪行为未造成被害人伤害，犯罪未遂，有自首情节，认罪悔罪，赔偿了被害人经济损失取得了被害人谅解，建议判处被告人刘某某三年以下有期徒刑并适用缓刑。
法院经不公开开庭审理认为，被告人刘某某违背妇女意志，使用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已触犯刑律，构成强奸罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人刘刘某某因被害人反抗停止犯罪，是在无其他使犯罪行为被迫中断的外力介入，被害人的反抗行为不能阻止被告人继续实行犯罪，被告人有能力继续实行犯罪并可能达到既遂的情况下自动放弃的犯罪，符合犯罪中止的法律规定，是犯罪中止，因其已着手实施犯罪行为，给被害人身心造成了一定的损害，应当减轻处罚；被告人刘某某是自动投案，如实供述了主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人刘某某亲属代其与被害人达成赔偿协议并取得了谅解，可以酌情从轻处罚。根据被告人刘某某的犯罪事实，所具有的法定、酌定从轻处罚情节和认罪悔罪态度，决定对其减轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十四条、第六十七条第一款、 第七十二条第一款、第七十三条第二款之规定，判决如下：
被告人刘某某犯强奸罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年。
一审宣判后，被告人刘某某在法定期限内没有提出上诉，公诉机关也没有提起抗诉，判决已发生法律效力。
三、评析
本案审理中对被告人刘某某构成强奸罪、有自首情节、赔偿了被害人损失取得了被害人的谅解均无争议，对被告人已经着手实行强奸犯罪，在被害人反抗下强行实施了扯下被害人内衣、胸罩，抚摸、亲吻被害人乳房，脱下被害人丝袜、内裤，抠摸其阴部等暴力行为，因被害人的持续反抗未完成犯罪，是犯罪未遂还是犯罪中止存在两种意见：
第一种意见认为：被告人因被害人反抗停止犯罪，是意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。
第二种意见认为：被告人开始实行犯罪时就遭到了被害人的反抗，但被告人仍能继续实施一系列犯罪行为，因此，被害人的反抗行为并不足以阻止被告人的犯罪。被告人因被害人反抗未得逞，不代表被告人继续实行犯罪也不能得逞，被告人在能够继续实行犯罪的情况下，因被害人反抗，被告人鉴于双方熟识的特殊关系而放弃继续实行犯罪，符合犯罪中止的法律规定，是犯罪中止。
关于本案的犯罪停止形态，笔者同意第二种观点。《刑法》第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”第二十四条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”由规定可见，犯罪未遂和犯罪中止都是犯罪的未完成形态的，其本质区别在于，犯罪停止下来是犯罪分子意志以外的原因还是意志以内的原因，犯罪未遂表现为欲为而不能为；犯罪中止则表现为能为而不为。
强奸罪是指违背妇女意志，适用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。使用暴力为手段的强奸案件中，虽有被害人反抗但犯罪既遂的案件并不少见，暴力行为本身就是为了排除被害人的反抗，而排除被害人反抗需要一定的过程，也就是说，并不是一开始就能得逞，被告人暂未得逞并不代表继续实行犯罪也不能得逞。因此，在仅有被害人反抗而无其他外力介入的强奸案件中，犯罪未完成而停止，是犯罪未遂还是犯罪中止，应当以客观上被害人的反抗是否足以阻止被告人的犯罪，即被告人能否继续实行犯罪，主观上被告人对能否继续实行犯罪的认识因素作为重要判断标准。如被害人强烈反抗，该反抗足以阻止被害人的犯罪，即被告人“欲为而不能为”，其暴力行为不足以排除被害人的反抗，虽想继续实行犯罪，但不能继续实行，则其犯罪行为是因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。如被害人的反抗不足以阻止被告人的犯罪，其犯罪是“能为而不为”，即被告人的暴力行为能够排除被害人的反抗，能够继续实行犯罪，但因真诚悔悟、基于对被害人的怜悯、慑于法律的威严害怕受到惩罚等动机而放弃， 则是犯罪中止。就本案而言，被告人进行了反抗，其反抗能否阻止被告人继续实行犯罪行为，被告人停止犯罪是否具有自动性是犯罪未遂还是犯罪中止的关键。
（一）、客观上，被告人可以继续实行犯罪。
1、被害人的反抗不能阻止被告人继续实行犯罪。本案中，被告人着手实行犯罪时，被害人就进行了反抗，但被告人仍能够扯下被害人内衣、胸罩，抚摸被害人乳房，脱下被害人丝袜、内裤，抠摸其阴部。因此，从反抗和暴力行为的对比来看，被告人的暴力行为可以排除被害人的反抗，而被害人的反抗则不能阻止被告人的暴力行为。被告人在侦查期间曾有关于因被害人的反抗而未得逞的供述，该供述不能作为认定被告人不能继续实行犯罪的依据。未得逞是法律术语，被告人作为非法律专业人士，能够使用未得逞这样的法律术语要么是他确实具有一定的法律知识，要么就有他原因。是什么原因让被告人供述使用了较专业的法律术语不是本案关键，关键是未得逞本身的含义。所谓未得逞，是指犯罪行为人没有完成某一犯罪的全部构成要件，即没有完成犯罪。 因此，未得逞本身不代表不能继续实行犯罪。
2、被告人有能力继续实行犯罪。
第一、被告人体力上有能力继续实行犯罪。被告人关于“我没有威胁和恐吓她，但是用了一些气力控制那个女的的手脚”的供述表明，其没有使尽全身力气，同时，也没有证据证明因被害人的反抗而导致被告人精疲力竭没有能力继续实行犯罪。
第二、被告人生理上有能力继续实行犯罪。被害人陈述被告人射了精的，射在其内裤和外阴上，被告人供述没有射精，谁的说法是真实的呢？如果被害人陈述是真实的，则当天提取的其内裤上应检出被告人的精斑，如被告人供述是真实的，则当天提取的内裤上检不出被告人的精斑。检验报告证实，公安机关所送检的当日提取的被害人内裤布片中未检出人精斑DNA-STR分型，据此可以认定，被告人没有射精，其生理上有能力继续实行犯罪。
（二）、主观上，被告人放弃犯罪具有自动性。
1、被告人是将被害人放开的。被害人陈述：“他射完精后就将我放开了。”如前所述，被告人没有射精，因此，被害人关于“他射完精后”的陈述不具有真实性，但其关于“将我放开了”的陈述与被告人关于“就将她放开了”的供述相印证，被告人将被害人放开后停止的犯罪，而不是被害人挣脱或者第三人到来等意志以外的原因。
2、被告人放开被害人是自动的。被告人关于停止犯罪行为的供述体现了在当时环境下被告人的一种认识，其有三种供述均能表明其放开被害人具有自动性。第一种是“但是她当时极力反抗，我最终没能将生殖器插进她的阴道。之后我就将她放开了”，第二种是 “后面我见确实不能插进去，就将她放开了”，第三种是因被害人反抗没有插入，“我就没兴趣了，就放开了她”。“最终没能将生殖器插进她的阴道”是指到其准备停止犯罪时没能得逞的一种客观状态，而不能据此认定其认识到即使继续实行犯罪也不能得逞。“确实不能插进去”体现了被告人对用强度不大的控制行为条件下不能得逞的一种认识，而不能据此认定被告人认识到如继续实行犯罪行为，如通过胁迫使被害人不敢反抗、通过强度更大暴力行为使被害人不能反抗等等也不能得逞，也体现了被告人并不打算采用强度更大的胁迫或者暴力手段排除被害人反抗的主观心态，理由是，被告人是被害人所在美容店的常客，被告人所持养生馆的会员卡还是被害人经办的，被告人与被害人相互认识并有一定的了解，被告人与被害人均顾忌双方这一种特殊关系而在欲强行发生性关系和反抗到报案，均有所控制。被害人控制反映在，反抗时只是推、不让被告人脱内衣裤、不让被告人轻易插入等，没有呼救，也没有更激烈的反抗行为，虽表示要将此事告知养生馆负责人，但下楼后并没有直接告知，而是该负责人见被害人行为异常追问下才告知。被告人控制反映在，在接受服务时通过语言挑逗后，用手按压被害人手、用身体压被害人身体、强行脱被害人内衣裤、强行分开被害人双腿，但无其他更严重的胁迫或者暴力行为，反映了其希望被害人不会太激烈的反抗，通过轻微暴力就会迫使被害人就范，一旦确认被害人不会轻易就范，就不会进一步实施犯罪行为而自动放弃，这从庭审中其关于“因为被害人反抗，所以就把被害人放开了”的供述中得到印证。“后来，我就没兴趣了，就放开了她”的供述，进一步表明了其放弃犯罪的自动性，即被告人可以继续实行犯罪但没有兴趣了而停止了犯罪，是自动放弃犯罪。
3、被告人自动放开被害人是害怕受到法律的追究。
如前所述，被告人与被害人相互熟悉，被告人希望被害人在其轻微暴力控制下就会就范，一旦确定被告人不会轻易就范，则会害怕使用强度更大的胁迫或者暴力行为迫使被害人就范后所带来的可能被追究法律责任的后果而自动放弃，以此侥幸地让被害人不报案。这从被告人放弃犯罪后给钱给被害人让被害人不要报案、被告人离开美容店后美容店工作人员通过电话短信要求其回美容店，其担心不回美容店事情会闹大而自动回到美容店的事实可以得到证明。
综上所述，本案被告人因为被害人反抗没有完成犯罪，是在无其他使犯罪行为被迫中断的外力介入，被害人的反抗行为不能阻止被告人继续实行犯罪，被告人有能力继续实行犯罪并可能达到既遂的情况下，自动放弃的犯罪，符合犯罪中止的法律规定，是犯罪中止。