顺庆法院   饶 红

[案情]2007年12月5日，电信公司为客户吴某办理了15328888888的入网登记，2009年6月12日，电信公司公安局报案称，该号码被他人冒名过户给了曲某。公安局受案后发出的《建议函》，载明 “因案侦需要，建议将该号码暂停使用，待案件查明后再开通使用”， 电信公司接受了该建议。2011年6月17日在其所属营业所，张某向15328888888号码预存话费320元，营业所出据有某分公司印章的电信业务发票，其工作人员蒋某未经公司批准为张某开通了15328888888号码。2011年7月2日，电信公司发现后，立即对该号作出了封号处理，至此张某尚余话费199.8元，公司向张某明确表示，该号在使用中涉嫌犯罪，其已向公安机关报案，该机不能开通。而后张某仍向蒋某交款，蒋某未将款交回公司，蒋某且于2011年7月3日给张某出具了22000元的预存话费票据（有被告印章）和号码为15328888888的《业务登记单》，该单正面有电信公司印章，背面为《电信公司业务服务协议》，该协议约定“因电信公司原因造成通信障碍，且不能按《电信服务规范》修复的，电信公司免收障碍期间的月基本使用费或端口占用费或网络使用费，按天计算（另有约定的除外）。电信公司不赔偿因障碍造成的其他损失”。嗣后，张某要求电信公司开通15328888888号码服务未果，遂起诉至法院，请求判令:1、被告开通15328888888号码；2、被告每日按照《中华人民共和国电信条例》第三十二条规定，对预存话费数额22320元的1％向原告支付违约金。被告辩称，可向原告提供“四同号” 的服务，因涉案号码涉及刑事案件，现有多名案外人向被告主张要求开通15328888888号码的服务，故被告无法履行合同，原告在明知该号码无法开通的情况下，仍预存高额话费，其与被告的工作人员恶意串通所为的《业务登记单》不是合法取得该号使用权的依据，工作人员行为系个人行为，合同无效，应驳回原告的诉讼请求。

经法院引导原告诉讼，告知可解除合同，但原告仍坚持其诉讼主张。

[分歧]第一种意见：工作人员行为系个人行为，其与原告恶意串通损害他人利益行为，本案合同无效，应当驳回原告的诉讼请求；第二种意见：本案合同有效，本案不适用强制实际履行，应支持原告要求按预存话费数额1％支付违约金的诉求；第三种意见：本案合同有效，本案可适用继续实际履行，应支持原告要求按预存话费数额1％支付违约金的诉求；第四种意见：本案合同有效，本案不适用强制实际履行，应按实际利息支付给原告违约金。

[评析]

一、本案合同有效

原告张某向被告电信公司交纳了320元预存话费，尽管被告工作人员是在公司未经批准的情况下为原告开通的天翼15328888888号码，但其向原告出据了两张有被告电信公司印章的电信业务发票，其行为应是职务行为，且该行为发生在被告所属的营业场所，原告有理由认为被告工作人员的行为代表被告，故原、被告之间成立了电信服务合同，并不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人具有约束力。被告的工作人员蒋某在得知该号码不能开通使用的情况下，仍然收取原告的款项，又给原告出具了22000元的预存话费收据和号码为15328888888的《业务登记单》（且单、据均有被告印章），至于蒋某是否将款项交给单位，属于被告单位内部管理的问题。如上所述，蒋某的行为仍应属职务行为。

恶意串通是多方当事人非法勾结，串通一气损害第三人利益的行为，恶意是指故意造成他人损害的主观心理状态，串通是指多方当事人不仅具有主观上的共同故意，而且具有客观上的共同行为。原告张某明知该号码不能开通后又预存话费22000元的行为，仅存在重大过失或一定的过错，其本意为达到开通号码的目的，并确实交纳了费用，并无与蒋某恶意串通损害被告利益的共同故意，也没有与蒋某共同实施将款项私吞、侵占等行为，事实上，是蒋某不将款项交给公司，即使给被告造成损失，公司应依法追究其责任。故原告与被告的工作人员不存在恶意串通行为取得《业务登记单》的行为。

综上，本案原、被告之间建立了电信服务合同并有效。

二、本案不适用强制实际履行

“强制履行”的前提是“要求履行”，“要求履行”是指当事人一方要求未履行义务的另一方当事人继续履行合同，如果另一方当事人坚持不履行，还可以“强制履行”。“强制履行”是法院运用国家强制力，达到迫使债务人履行债务的效果，以实现保护民事权利之目的的行为。强制履行是一种可供选择的违约救济方式。在违约出现时，只要实际履行尚属可能，非违约方即可要求强制履行。在大陆法国家，强制履行是一种可供选择的违约救济方式，在违约出现时，只要实际履行尚属可能，非违约方即要求强制履行。在英美法国家，强制履行是一种很少采用的救济方式，只有在采用损害赔偿的方法不足以对违约进行救济时，法院才会要求违约方履行其合同义务。

强制履行的构成要件：（1）一方有违约行为，即当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定。（2）由非违约方即债权人在合同期间内提出由违约方继续履行合同的请求。是否提出强制履行是非违约方的权利。（3）违约方能够继续履行合同，换句话说，即合同不是履行不能，包括“法律上或者事实上的不能履行”。法律上的不能履行是因法律上的原因使履行成为不可能，例如给付禁止流通物。事实上的不能履行是因自然法则而使履行成为不可能，如因洪水冲垮铁路而不能运送货物。（4）合同标的在市场上是难以获得的，在市场上难以获得是指合同标的为特定的、无法替代的、不能以金钱计价的物。（5）合同要适合强制履行。

适合强制履行还应包括两方面内容：其一，不能违背合同性质或者法律的规定，例如，像委托合同、合伙合同这样具有人身性质的合同从性质上考虑不能强制履行；其二，履行费用不能过高，履行费用过高必然增加履行合同的成本，对债务人的利益也不利，不能强制履行。

根据上述对强制履行构成要件、适用情形及限制等阐述，结合本案，虽然一方有违约行为，非违约方也提出了继续履行合同的请求，但本案无法强制履行，理由如下：

首先，本案合同作为电信服务合同，是指电信运营商向电信用户提供语音和文字通讯、网络以及与上述业务相关的服务，用户向电信运营商支付费用的双务有偿合同。可见，该合同是服务合同的一种，其标的是提供服务而不是物的交付。因服务合同的人身性质，作为特定的非金钱债务，必须由提供服务的一方亲自履行合同义务，现被告已明确表示无法继续履行合同义务，故不可强制履行合同。同时，在被告公司明确表明可向原告提供“四同号” 的服务，即原告可获得被告提供替代的合同标的——服务，原告仍向被告主张要求开通15328888888号码的服务，不符合强制履行中“合同标的在市场上是难以获得”的构成要件。

其次，因案涉号码涉及刑事案件侦查，被告已明确表示无法继续履行合同义务，公安机关也建议将该号码暂停使用，待案件查明后再开通使用，在本案特定的情况下，该项号码作为服务合同的载体，应视为“禁止流通物”，目前开通该号码存在客观上的使用不能。

再者，该号码尚有二个以上的案外人主张权利，且与被告建立电信服务合同在先，根据合同法相关原则，要多重合同成立并有效，各方均支付对价又未受领交付的前提下，还应考虑依法成立在先的合同当事人的交付请求；若强制被告履行该项义务，可能导致损害其他合法权利人的权利，也可以预测被告对案外人的违约赔偿，将致被告履行费用过高，故本院认为不能强制被告开通15328888888号码天翼3G乐享卡的服务。

其四，违约行为出现时，在大陆法国家，强制履行是一种可供选择的违约救济方式，在英美法国家，强制履行是一种很少采用的救济方式。在两大法系趋于融合的当下，从比较法的角度看，两大法系均对强制履行采取慎重、慎用的态度，即只要有其它救济方式存在，尽量不采用强制履行。在被告公司既表示可向原告提供“四同号” 的服务，法院又可通过判决被告承担违约损失对原告进行救济，本案当然不应强制履行。

原告经法院引导，仍然坚持其诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方履行非金钱债务或者履行金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上的不能履行；（二）债务的标的不适用于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”之规定，本案适用强制履行的限制，故原告要求按约定资费标准开通天翼3G乐享卡15328888888号码的诉讼请求，应不予支持。

三、应按实际利息支付给原告违约金

2011年7月2日，被告对该号封存处理后，未即时结清，也未通知原告领取尚存的话费199.8元，后被告又出据了预存话费22000元的票据，被告不作为，其行为违约，由此造成的损失应由被告承担。因本案中《中国电信股份有限公司南充分公司业务服务协议》约定的电信公司不赔偿因障碍造成的其他损失，未约定被告违约情形应承担违约金的计算方法，该协议系格式合同，原告因资金占用造成的实际损失被告仍应赔偿。同时，无约定即应依法定，但原告引用的《中华人民共和国电信条例》第三十二条是指由于电信业务经营者的原因逾期未能装机开通的电信终端设备业务的，应当每日按照收取的安装费、移装费或者其他费用数额百分之一的比例，向电信用户支付违约金，而本案是被告收取电信用户话费后，逾期未能提供的是“服务”而不是电信终端设备业务安装、移装，故原告要求被告每日按照收取的预存话费数额22320元的1％向原告支付违约金的诉讼请求，不予支持。被告存在违约行为，但并非恶意违约，原告在被告明确表示不能开通涉案号码的情况下，为极力获取该号码，通过非正常手段，使交纳预存话费的事实成立，原告也有过错，考虑违约金“以补偿为主、以惩罚为辅”的立法原则，故被告应承担原告交纳话费的利息损失，以弥补因违约给原告造成的实际损失。