南部县法院执行局  杨波 李俊珊

〔案情〕  

李某与某房地产公司于2009年10月12日签订商品房预售合同，约定7个工作日内支付房款102000元。但在约定时间内李某交款时，房地产开发有限司拒收房款，李某只好将房款另存入银行。在李某要求房地产公司继续履行合同时，而房地产公司以李某未交款为由拒绝履行。李某以房地产公司为被告诉至法院。一审法院审理判决：

本案1、房地产开发公司继续履行商品房预售合同。2、是接受申请执行人李某房款252000元，并协助李某办理余款的银行按揭贷款手续。交付李某所购房屋，并协助李某办理房屋所有权证，李某予以配合。房地产开发公司不服判决，向上级人民法院提起上诉，上级法院二审裁定发回重审，一审法院又立案，以预售合同属预约为由判决驳回李某的诉讼请求，李某不服提起上诉，上级法院二审判决维持原判。李某不服提起再审，高院作出终审判决，判决：1、商品房预售合同继续履行。2、接受申请执行人李某房款252000元，并协助李某办理余款的银行按揭贷款手续，交付李某所购房屋。

   〔分歧〕

   执行过程中，执行员发现该房在查封之前已被房地产开发有限公司卖给案外人邓某，双方在房管局签订了网签合同，就案件如何执行出现两种观点：一种意见认为：本案出现了两份合同，第二份邓某的合同属于效力待定。上级法院二审判决维持原判后，第一份李某的合同无效，第二份邓某的合同就自动生效，高院提审就应该将邓某追加为第三人参加诉讼，未追加，高院的审理程序是否存在问题；另一种意见认为：因执行无权审查合同的效力，因该房被其房地产开发有限公司“一房二卖”给案外人邓某经营使用，过错在于开发商，应对开发商进行处罚，并强制邓某迁出该房。根据法院“不告不理”的原则，而作为案外人邓某应该自己通过法律途径主张权利。

   〔评析〕

    笔者认为，执行被案外人占有的不动产应当在详细查明情况后再作出合理的判定。

    民事诉讼法第二百二十六条规定：“强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担”。该条规定对执行交付房屋类案件的程序作出了详细的规定，即院长签发公告、通知有关人员到场、强制搬出财物、房产交付申请人、制作执行笔录等。但同时，该条规定只适用于在执行时被执行人占有房屋的情况，有关强制措施也只适用于被执行人。而在执行实务中，应当交付的房屋在执行时并非处于被执行人占有的状态，而是由被执行人在诉讼前、审理期间或者法律文书生效后通过租赁、买卖等形式将该诉争房屋转由第三人占有，对此类案件如何执行，现行法律无明确规定，如果被执行人配合人民法院的执行活动，积极履行生效法律文书确定的义务，那么案件能够得到顺利执行；如果被执行人拒不配合人民法院的执行活动，不主动解除其与第三人的租赁、买卖等关系，使房屋恢复到自己占有的状态，那么案件就会陷入执行困境。

   实践中，后者占绝大多数，被执行人拒不配合，且第三人又以合法占有为由拒不搬出房屋，积极对抗人民法院的执行活动。更有甚者，第三人又将房屋转由他人占有或者被执行人与第三人有特殊关系（比如亲属等），共同对抗人民法院的执行活动。如果人民法院不对诉争房屋执行的话，申请执行人的合法权益难以得到保障；如果人民法院对诉争房屋强制执行的话，势必侵害第三人的合法权益；如果人民法院以第三人拒不搬出房屋为由对第三人采取强制性措施的话，又缺乏法律依据。从而导致执行工作陷入两难境地。如何妥善处理此类案件，是理论界和实务界应当认真探讨的问题。

   因此，在执行此类案件时，不宜轻易强制执行，应查清事实。笔者认为而应当按照《物权法》对不动产的所有权的归属和《新民诉》的案外人异议之诉来处理：根据司法确认高于行政确认的原则，司法权属于上位权，即法院判决确认的产权效力高于房产领发的房屋产权证照的效力。二个或二个以上的买卖法律关系都合乎法律规定，买受人均未取得房产权证，那么房屋的所有权仍属于被执行人，即使其中一个已经占有使用，只要法院判决房屋归未占有使用的申请执行人，案外人予以搬出，同时，还应当区分占有是否合法，如果案外人系非法占有，可直接强制执行，如果案外人系合法占有，申请执行人可另案起诉被执行人和第三人以保障其合法权益、案外人也可以通过异议之诉或持与开发商之间的买卖协议进行另案诉讼。