顺庆法院  罗洪亮

不作为犯罪分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪，这种分法已经得到大陆法系国家的普遍认可。不管是纯正不作为犯罪还是不纯真不作为犯罪，作为义务是其基础。可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的问题都是以作为义务为基础，它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪是否成立的主要依据。司法实践中，出现过夫妻之间因吵架引起妻子自杀，丈夫见死不救的案件，对于案件的定性出现了较大的分歧。为了解决实践中出现的问题，我们有必要对不作为犯罪进行剖析，探讨作为夫妻间是否具有相互救助的作为义务。

案例一：宋某与其妻李某因家庭琐事争吵，后李寻找自缢工具时，宋意识到李要自缢却无动于衷，放任不管。直到宋听到凳子响声时，才起身过去，但其仍未采取有效措施或呼喊近邻，而是离开现场到父母家中去告知自己的父母，待家人赶到时李某已死亡。

案例二：李某与其妻肖某因家庭琐事争吵后，肖某去李某父母家争吵，经村干部的劝解，肖仍提出离婚。当天下午6点，李某与肖某一起回家，肖某向丈夫提出休息会再走，但怨气未消的李某并没有理会，见丈夫对自己的要求无动于衷，肖某就和李某抓扯了起来，被当地村民何某劝开。当李某朝回家的方向行走约50余米时，肖某跳入水塘中，村民何某见状大声呼喊李救人，李回答：“她自己跳的，我又没有推她。”又继续往回家的方向走去。待肖某被赶来的群众救起时已死亡。

一、不作为犯罪的义务来源

在确定不作为的作为义务产生根据时，必须明确这一作为义务的性质、特征。根据刑法理论和实践，我们可以对其作以下的界定：首先它是一种法律义务，而不是道德上义务。因为只有法律上的义务才具有国家强制性，违反它才会产生法律后果。而道德义务，它只能由社会舆论和人们的信念来保障其实现，违反它不会产生法律后果。其次该义务必须和刑事法律后果相联系，具有刑事强制性。违反法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济、行政的后果，因此可以说并非一切违反作为的法律义务都能构成不作为犯罪。作为危害行为的基本形式之一，不作为应该从刑事法律意义上进行判断。再次该义务是的根本特点并非是完全地无所为，而是不为刑法要求或期待行为人应为的行为。不作为正是由于和隐藏在其背后特定的法定义务联系在一起，所以才具有了违法性，更具有了与危害结果不可割断的因果联系。最后该义务是针对特定的人，是基于特定条件和事实产生，并随这些特定条件和事实改变而改变。基于上述界定，就我国目前来说，可将不作为中作为义务的依据分为以下几种情况：

（一）法律明文规定的义务

刑法理论的通说认为，只有法律性质的义务才能成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据。《消防法》第五条规定：任何单位和个人都有报告火警的义务。但是当火灾发生时，路人不拨打火警电话，并不构成犯罪。刑法第二百六十一条规定：对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，构成遗弃罪。所以违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为作为义务的根据。

（二）职务或业务要求的义务

职务或业务要求的义务范围很广，具体认定要根据职业、行业的管理规定、规章制度而定。如消防员有救火的义务，值班医生有救治病人的义务等等。违反该类义务构成的不作为犯罪在刑法中最为体现的是渎职类犯罪。

（三）法律行为引起的义务

法律行为是指在法律上能够引起一定的权利和义务的行为。法律行为在实践中主要表现为合同行为，广义地包括自愿承担义务行为。

（四）先行行为产生的义务

先行行为产生的义务，是由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的义务。如果不作为情节严重或造成严重后果的就可能构成不作为犯罪。先行行为产生的义务构成不作为犯罪的作为义务必须是能引起法律后果的作为义务，且该作为义务产生的来源不是纯粹的习惯和条例，而是基于国家制定或认可的法律而产生的。

二、夫妻关系成为不作为犯罪义务来源依据

（一）保护基本社会关系的需要

社会是由个人组成的综合体，相应的法益保护也应充分重视个体生存所必需的公共秩序和公共利益，这种秩序和利益的普遍性不会因国家更替、政权更迭而有丝毫改变。因此，社会法益是以特殊形式表现出来的个人法益的集合。社会法益的公共性决定了对其应当采取提前化的保护方式，因为危害结果一旦造成，受到犯罪影响的就不再是特定个体，而是不确定的个人。

父母子女之间、夫妻之间，作为社会最基本的构成单位，具有保护法益的关系。父母子女关系是基于延续人类生命的自然事实而生的身份关系，并不是一个自然关系，而是一个规范关系。例如，我国《婚姻法》第 21 条就规定“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务”。约束父母子女关系、夫妻关系的则是离开每一个父母、子女、丈夫、妻子本人意志的客观规范，这种客观规范由传统习俗和人们的伦理道德观念所决定，而由法律所确认。因出生等事件而发生的身份关系是如此，因当事人的行为而引起的身份关系也一样。是否结为夫妻是由当事人来决定的，不过在既已结为夫妻的情况下，其关系则和当事人的意志无关，而由客观规定的规范制约着。换句话说，亲属的身份权利和身份义务，是“由人伦秩序所安排之状态权、状态义务”。^[1]

夫妻之间受到《婚姻法》的规制，存在相互保护的要求，但由于夫妻的结合更多的是为了以后美满的生活，故和父母子女天然性的关系相比，其情感因素占有较大的比例。因此，夫妻之间的作为义务范围要比父母子女之间的作为义务来得窄，但涉及到生命法益时，应当承认夫妻之间具有相互保护法益的关系。

（二）社会大众的共同意识

集体意识，是指一种传承以久的集体心智，是特定社会的主流群体对特定公共事务的认知、情感、意志、态度以及价值判断的总称。集体意识既是联合孤立的个人组成有机团结的社会的纽带，也是政治法律制度赖以制定的社会心理基础。^[2] 从集体意识出发，不作为犯罪义务来源扩大的原因就不难理解，一方面刑法的适用要得到预期的效果，实现打击和预防的双管齐下，其价值取向和对个案的处理，都不能脱离集体意识；另一方面，立法者制定法律、执法者运用法律时都会受到集体意识的影响。如果社会大众都认为应当构成犯罪，而刑法却没有规则手段，那么必然会使刑法的权威性遭受质疑。从许多地方的案例来看，我国民众比较认同将夫妻之间见死不救作为犯罪处理，说明将夫妻关系纳入不作为犯罪义务来源符合一般人的思维。

（三）有必要用刑法进行规制

对某一行为来讲，刑罚无疑是最为严厉的否定性评价，其本身不是理想的，而是不得已的手段。因此任何一国在对刑罚的设定和使用上都非常谨慎。立法上，国家的刑罚制裁只有当绝大多数国民认为某一行为具有相当严重的社会危害性，国民在情感和精神上均不能忍受这种行为的场合下才是正当的。根据这条标准，对于夫妻之间那种见死不救的行为使用刑罚是理所当然之事。再者，刑罚的目的兼报应和预防于一身，这一目的的实现必须依赖于社会对它的认同感。将夫妻之间“见死不救”规定为犯罪所体现的价值指向不会超出普通人能够承受的限度，并且，这种罪名的成立会增强民众守法的社会心理基础，体现法律的尊严和价值。《婚姻法》第十四条规定“夫妻有相互抚养的义务”，但该法并未明确规定夫妻有相互救助的义务，对于夫妻之间的不作为犯罪来说，除了道德谴责之外，并无其他手段，而道德、舆论的制裁没有强制性约束，故以刑法来加以规制，才能有效地控制这类行为。

三、判断夫妻间不作为犯罪的原则

明确性是罪行法定的派生原则，但如果从事物的本质出发，某些犯罪类型无论如何也不能完全明确的予以立法化，这就需要法官以法律条文作为基准，依据目的性和逻辑性来补充构成要件。不过这种条件下的构成要件明确性，应通过判断标准是否明确来评价。^[3]

（一）等价原则的概念和机能

等价值也称等价限制，是指行为人违反作为义务之行为所生侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者价值同等。^[4]在当今大陆法系，等价值作为不真正不作为犯的构成要件，不仅是理论的共识，也是不少国家刑法的明确规定。等价值问题之所以为世界各国刑法理论和司法实务普遍重视，根本上是由等价值的地位和机能决定的。不真正不作为犯，违反的虽然是作为命令规范的行为规范，实现的却是以裁判规范形式规定的作为犯的构成要件。^[5]对不真正不作为犯的处罚不是根据作为犯的构成要件类推适用，而是因为其本身符合作为犯的构成要件。刑法强调不作为犯的等价值，其根本原因有以下两点： 
第一，是限定处罚范围的需要。不真正不作为犯之所以被处罚，是因为行为违反了作为义务导致了对法益的侵害。但是在一般情况下，不作为并不具有作为那样的原因力，因此，并不是只要存在违反作为义务的行为，就能评价为某一犯罪的实行行为，只有能够与作为犯的实行行为同等程度看待的具有法益侵害类型危险的不作为，才能够认定为犯罪的实行行为。^[6]
第二，是由该犯罪构成要件的特点决定。实行行为的构成要件是明确的，但不真正不作为犯的构成要件属于开放的构成要件，刑法只是规定了其成立犯罪的部分构成要件要素，其他要素需要法官在实践中根据案件具体确定。虽然作为义务是不真正不作为犯构成要件类型化不可缺少的要素，但在有些情况，由于不同犯罪构成要件间存在竞合和交叉，单靠作为义务无法实现构成要件的确定化。如母亲不给婴儿喂奶造成婴儿死亡的案件，母亲的行为是故意杀人？还是遗弃？仅靠作为义务是无法确定的具体实行行为类型的，必须考察母亲不给婴儿喂奶的具体情况，考察该母亲不授乳的行为是与杀人行为相当，还是与遗弃行为相当，进而才能评价母亲的行为。 

（二）等价原则的标准

第一，是依赖关系或排它性支配。在特定的空间环境下，行为人对法益处于排它性支配的地位，只有行为人能防止危害结果发生，其他人不可能干涉，如果行为人不为一定作为，就会发生危害社会的结果，如果行为人为一定作为，则可避免发生危害社会的结果。如遗弃罪、交通肇事罪等转化的不作为故意杀人罪中，只要行为人能够救助被害人，危害结果就能够被避免。但是如果行为人将婴儿或者交通肇事的受害者遗弃在人迹罕至的环境下，那么就可能构成不作为故意杀人罪。因为，此时只有行为人能够防止危害结果的发生。第二，具有现实、紧迫的危险。“紧迫”即合法权益面临紧迫的危险，危害结果处于一种随时可能发生的状态。“现实”即危险不是假想的和推测的，而是具体的、实际存在的。如母亲不给婴儿哺乳，导致婴儿死亡的场合，只有当婴儿饥饿面临生命危险时，该母亲的不哺乳行为，其价值才可能等同于用刀杀死婴儿的情况。

四、对前述两个案例的评析

如上所述，夫妻之间具有相互救助的义务。而案件发生的时间、地点、现场环境等因素，是影响等价性判断的重要要素。案例一中，宋某与妻子处在相对封闭的环境中，且当时只有两人在场，宋某对于妻子的生命具有排他性的支配地位。当妻子自杀时，如果宋某不去阻止，就会导致危害后果的发生，如果他积极进行救助，则可以避免死亡后果的出现。当听到妻子上吊时的凳子响声时，宋某应当知道妻子的生命处在现实紧迫的危险中，但未加以阻止。这就说明，宋某明知妻子自杀，在自己有义务救助且能够救助的情形下，放任自杀结果的出现。那么，宋某就应当构成不作为的故意杀人罪。

案例二与案例一相比较，除了自杀时的客观环境有所不同之外，基本案情类似。第二个案例中，妻子自杀时的外部环境是开放式的，并且周围存在其他人员。从这可以看出，妻子的生命受到威胁时，不但可以依靠李某的救助行为，还可以依靠其他围观人群的救助，李某对其妻子的生命不处于排他性支配的地位。当然，如果我们将现场环境换成案例一中的封闭空间，那么李某的不救助行为就可以与持刀杀人的作为具有等价性。该案中，不论李某是否救助，其妻都有较大的可能被他人救助，因此我们无法认定李某的不救助行为与持刀杀人的作为，在对生命法益所造成的危险程度上具有等价值性。因此李某的行为不宜认定为不作为的故意杀人。

参考文献：

[1]陈棋炎：《民法亲属新论》，三民书局股份有限公司1988年版。

[2]  梁根林：《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社2006年版。

[3]刘瑞瑞：《不作为共犯研究》，广西师范大学出版社2009年版。

[4]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版。

[5]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版。

[6]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版。