蓬安县人民法院  沈蓬云

当下，广告作为市场经济的产物、信息传递的主要方式越来越多的进入了我们的日常生活。在市场经济运行中，广告具有辅佐企业开拓市场，引导社会消费的功能，是国际国内市场信息交换的有效渠道。但是，就目前我国广告业的发展状态来说，其所具有的开拓市场、促进消费、信息传播的积极作用还不能得到完全正确的发挥，广告活动中的不正当行为也表现得日益突出。本文即是以一例虚假广告案为例，对目前市场上一部分与广告有关的不正当竞争行为进行分析，并力图对这些现象的规制提出有效的建议。

一、案情介绍

2004年底，杨文秀、杨国坤等人从老乡处得知河南省漯河市某医院开展有治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎效果较好的免疫平衡调节术，有意引进该项技术成立专科医院。为能扩大广告宣传效果，杨文秀、杨国坤等人经事先预谋，在香港注册成立了康恒医院投资集团（香港）有限公司及分行香港国际类风湿病研究院，但在香港实际并无自己的办公地址与人员从事研发活动。同时，杨文秀等人出资10万元自漯河市某医院购买了“免疫平衡调节术”，并将招聘的国内医生王之义送往该医院学习。2005年5月，杨文秀、杨国坤、杨元其等人共同出资，以香港国际类风湿病研究院的名义承包了私营合伙企业杭州华夏医院风湿科，由杨元其等人负责具体事务的管理，由在漯河某医院学习了一段时间的医生王之义到该院负责实施“免疫平衡调节术”治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎。

为进一步招揽患者，杨元其征得杨文秀同意后决定对外发布广告，杭州华夏医院负责人黄元敏在明知“免疫平衡调节术”非来源于香港、广告内容虚假的情况下，同意杨元其等人以杭州华夏医院的名义通过电视台、报纸对外发布医疗广告。

    2005年6月29日至9月期间，杨元其等人以杭州华夏医院名义多次在杭州都市快报发布医疗广告，内容为“杭州华夏医院引进香港国际类风湿病研究院最新科研成果，以刘汉光、许保民等著名研究员为首的科研攻关组，经过多年的研究、探索，发明的免疫平衡调节微创手术治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎新技术，只需一个部位、一次手术，安全可靠，无痛苦，经临床验证，一般术后24小时疼痛减轻，肿胀逐渐消失，经过多年来术后病人的跟踪、随访，效果十分稳定，术后无须长期服药”等，并附有刘汉光、许保民、王之义、李村、王海蛟等医生的简介，均称为香港国际类风湿病研究院研究员。其中将实系杭州华夏医院聘用医师刘汉光虚称为“系免疫平衡调节微创手术发明人，香港国际类风湿病研究院研究员，国内临床协作基地首席专家，擅长风湿、类风湿性关节炎，强直性脊柱炎的诊断治疗，享受政府特殊津贴”等；将王之义虚称为“系香港国际类风湿病研究院研究员、国内临床协作基地首席专家。多年来致力于类风湿病免疫平衡微创手术的探索研究，享受政府特殊津贴”等。同期，刘汉光、王之义等医师相同内容的简介张贴于杭州华夏医院大厅内；并在医院大厅、过道、电梯等处张贴有与广告内容相同的宣传资料；摆放有供病患随时拿取的载有相同内容的扇子等。2005年11月，杭州华夏医院继续多次在杭州都市快报发布涉案手术的医疗广告，内容与同年6月29日至9月期间发布的大致相同。

2005年7月10日至8月8日，杨元其等人以杭州华夏医院名义在浙江省电视台体育健康频道（现更名为浙江省电视台民生休闲频道）发布广告，黄元敏帮助联系了广告中介浙江兆和广告有限公司的包宣东，并提供了失效的2004年度医疗广告证明用于广告宣传。播放时间段为每天白天7：10、12：07分，连续播放长度规格为30秒的医疗广告，内容为“首家引进香港国际类风湿病研究院独创的免疫平衡调节微创手术，治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎，手术安全可靠，无痛苦，术后无需长期服药。”“用疗效说话，让患者见证。只需一个手术，还你终身健康”等。

就是在这些广告的狂轰滥炸下，2005年7月至11月间，共有杜玉生等38名类风湿性关节炎、强直性脊柱炎患者到这个医院接受了免疫平衡调节微创（或介入微创定位）手术的治疗，所涉患者中的33名不仅未达广告中所称的医疗效果，并分别不同程度的出现了声音嘶哑、咳嗽、恶心等后果。经鉴定，共有朱芸珍等14名患者伤残等级为九级，其中厉会婉、颜士福、杨新法等3名患者手术系承包协议终止之后由杭州华夏医院所作。

据该案的主审法官潘水良介绍，该案是杭州市发生的首例虚假医疗广告案，在这起虚假医疗广告案发生后，国务院对《医疗广告管理办法》进行了修改，新《办法》于2007年7月1日起施行，与原《办法》相比，进一步明确了认定和处罚虚假广告的主体，对广告内容也进一步进行了限制，其中把原来准许出现在广告中的诊疗方法一项内容也予以禁止，对进一步规范医疗广告起到了很好的推动作用。

二、案例分析

    从上面的案例中我们就可以明显地看出，正是一则掩盖非法医疗机构真相的虚假广告，使数十位患者蒙受了巨大的身体和经济的损失，也间接地损害了其他经营者的合法权益，这样的不正当竞争行为严重地扰乱了社会主义市场经济秩序。鉴于此，以下是我结合上述案例对与广告有关的不正当竞争行为的具体情况进行的分析,主要是从广告中涉及的几大主体作为分类进行简单的分析：

（一）广告主在广告活动中的不正当竞争行为

广告主是指为推销产品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。广告主在广告活动中的不正当竞争行为主要体现在以下几个方面：

1、利用广告诋毁或者间接诋毁其他经营者、生产者的商品和服务；

2、采用虚假夸大的广告内容诱骗、误导消费者；

  3、利用广告服务指标的形式，不正当地获取他人商业秘密，侵犯广告作品著作权。

以上案例正是第二种不正当竞争行为的典型代表。首先，黄元敏等人作为广告主，在广告中推销的所谓的“免疫平衡调节微创手术”本身就是一种疗效未经验证、没有任何权威认可的服务产品，其广告内容是虚假的、带有严重欺骗性质的。并且，这样的广告内容违反了《中华人民共和国广告法》的规定，就医疗服务的技术来源、医疗效果、医生资历作虚假宣传，涉案患者基本未能达到广告宣传的医疗效果，并致使14名患者构成九级伤残，情节严重，其行为均已构成虚假广告罪。

其次，他们借着华夏医院的名义，打着有名无实的“香港国际类风湿病研究院”的牌子，利用了消费者对大企业、研究机构的信任，来推销自己的劣质产品和服务，是对消费者赤裸裸的欺骗。

再次，他们在广告宣传中片面地夸大了该种治疗方法的疗效，使用了“手术安全可靠、无痛苦，术后无需长期服药”“只需一次手术，还您终身健康”等绝对化用语，这样的说法其实并无实际依据的支持，这也对消费者造成了一定的欺骗和误导作用。根据我国《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或应知的情况下，代理涉及、制作、发布虚假广告。”这是欺诈广告侵权行为责任的规范基础。再者，根据《消费者权益保护法》第19条规定, 经营者应当向消费者提供有关商品和服务的真实信息, 不得作引人误解的虚假宣传。根据以上法律的规定,可以认定黄元敏等人作为广告主制作的广告其实就是虚假广告，其是一种在广告活动中对有关商品或服务进行欺骗性或引人误解的不真实的虚假宣传, 目的在于骗取消费者的信任,从而损害消费者的利益。

最后，黄元敏等人违反《医疗广告管理办法》多项规定，在未取得有效医疗广告证明的情况下通过媒介超范围向社会公众发布医疗广告，是违法地发布广告，也是对消费者的欺骗。

（二）广告经营者在广告活动中的不正当竞争行为

广告经营者是接受广告主、广告发布者委托，提供广告服务的中介者。虽然广告经营者在市场经济中的活动有利于提高我国广告业整体服务水平，但其在广告经营中存在的不正当竞争行为对市场的影响力也是不容小觑的。其主要表现在以下几方面：

1、与广告主、广告发布者相互串通。客户资源的有限性导致广告经营者为了争取有限的客户资源而向广告主、广告发布者等有关人员提供好处费，以获得广告业务或取得好的版面、时段、价格，促成广告交易的完成。这样所造成的后果首先是增加了产品本身的成本，而这一成本的增加必然要转嫁到消费者的身上，正所谓“羊毛出在羊身上”，这样导致了市场上物价上升，消费者的生活支出提高，对于市场经济的运行有诸多害处；其次，广告经营者与广告主、广告发布者相互串通，各方为了自身的利益往往不再恪守职业道德，为虚假不实的广告提供了生存空间，而受到危害只能是消费者的合法利益和市场的稳定。

2．利用行政垄断地位优势排挤其他广告经营者，拥有独占地位的行业设立的广告公司，像公交、地铁、铁路等系统成立的广告公司，不同程度地独占着本系统的广告资源，垄断着行业的广告业务或广告媒介，从而妨碍了公平竞争。

在上述案例中，关于广告经营者的不正当竞争行为表现并不十分明显，但是其中提到，黄元敏帮助联系了广告中介浙江兆和广告有限公司的包宣东，并提供了失效的2004年度医疗广告证明用于广告宣传，这不论是因为一时的失察还是故意对失效广告证明视而不见，广告公司对这起虚假广告事件可谓不无过错。由此，广告经营者在广告活动中的不正当竞争行为是确实存在的，不仅扰乱市场经济，而且也严重的侵害消费者的合法权益。

(三) 广告发布者在广告活动中不正当竞争行为

广告发布者是广告发布费用的制定者和实施者，是广告经营过程中的一个重要媒介。媒介的公正、规范与否，对广告公司和广告主，以及对消费者的影响都非常大。这一类的不正当竞争行为主要广告发布者利用自己的媒体或其他发布手段的优势地位，影响广告经营者的正当竞争。具体说来，有以下几种：

1、新闻和广告不分。如今有许多广告发布者将广告制作成新闻的形式，如在电视媒体中以栏目替代广告，在报刊中混淆新闻版面与广告版面，对消费者造成了误导。

2、媒体夸大发行量、收视率，统计资料虚假。广告发布者利用消费者对于自身权威地位的信赖，发布虚假的统计资料，以此招揽生意、欺骗客户，也是一种不正当的竞争手段。

3、媒体利用自身优势妨碍广告主、广告经营者之间的正当竞争等不正当竞争行为。由于新闻媒体的体制特点，广告发布者在广告市场中往往处于优势垄断地位，一些媒体利用市场缺陷，为本部门获取更多的经济利益。

在本案中，被告等人以杭州华夏医院名义在省电视台而且是在体育健康频道发布广告，并且还提供了失效的2004年度医疗广告证明用于广告宣传。其播放的内容为“首家引进香港国际类风湿病研究院独创的免疫平衡调节微创手术，治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎，手术安全可靠，无痛苦，术后无需长期服药。用疗效说话，让患者见证。只需一个手术，还你终身健康等”。通过这种夸大事实的广告语欺骗消费者，损害消费者的合法权益。这样不仅扰乱了正常的市场经济秩序，而且会导致消费者对广告业的失去信心，从而导致整个广告业的萧条。

三、对于广告有关的不正当竞争行为进行规制

针对以上广告业中现存的一些不正当的竞争行为问题的分析，我们从以下几个方面提出了一些意见和建议进行规制。

（一）广告业内部进行规制

    1、提高广告公司的专业化水平。广告公司要不断地提高自身的专业水平，保证广告产品的质量和良好的信誉去赢得客户源、赢得公司的经济效益。最终促进广告市场竞争的有序进行。

2、提高广告经营者的道德水平。这时广告行业协会应主动适应市场经济的特定需要，充分发挥行业组织制定广告行业自律公约，在促进会员自律的同时，规范、引导公平竞争，保护广告经营单位合法权益方面发挥其特定的、积极的作用。

3、制定相应的行业规则，形成审查监督机制。审查监督机制的制定与建立，正是为了保证广告内容的真实性和思想性，杜绝不健康广告对大众的不良影响。从而使广大消费者增加对广告业的信任。

(二)政府监管进行规制

1、监管重点的转移。将监管重点转移到广告业内的不正当竞争、媒介垄断和广告创意保护等方面，加强市场行为监管，着手制定广告竞争机制，规范广告业内存在的商业贿赂，剽窃广告创意、串通投标等不正当行为。

2、转变政府职能，由管理型转向服务型转变。工商行政管理部门，一方面要改变执法形象，积极主动地为企业运用广告战略开拓市场搞好服务，联合经贸部门共同开展对广告业发展的研究和指导。另一方面，要积极引导媒介加强内部管理，建立健全自律机制。督促媒介单位建立和落实严格的广告审查员责任，切实担负起广告发布的把关责任。 

(三)法律保障方面进行规制

1、扩大虚假广告范畴

《广告法》有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度较大，易造成虚假广告认定方面的混乱。而且《广告法》规定的虚假广告的范围仅限于商业广告，但日前出现了一些《广告法》没有包容的“边缘性”广告，如带有宣传色彩的虚假公益广告、虚假科普广告等，它们均因被排除在《广告法》规定的虚假广告范围之外而依然逍遥法外。所以《广告法》的修改必须要解决的第一个问题就是《广告法》适用对象及范围的问题，必须扩大《广告法》的调整范围，将公益广告、公共广告等一并纳入《广告法》的调整范围。

2、对某些特殊行业应作出特殊的规定

市场经济中的行业种类繁多，各有特点，而一些有特殊的行业关系到国计民生，有着十分特殊的地位。案例中提到的医疗行业就是这样一类特殊的行业，它直接关系到人民的生命健康和市场与社会的稳定，所以对于涉及到医疗的广告，有必要进行专门的规范。具体说来，可以从以下几方面来填补过去在医疗广告领域的法律空白：

   （1）增加关于名人广告的规定，比如对于名人代言广告，应当明确名人哪些广告可以做，哪些广告不能做，明确名人在广告中的权利义务以及损害消费者的利益后所应但承担的民事责任亦或刑事责任。

（2）应增加对于广告播放时段和播放频率的规定，根据不同的时间例如法定节假日、工作日、周末时间、根据不同的媒介如报纸、电视、杂志等、根据不同的受众特点如少儿、成人等做出相应的具体的规定。

   （3）在法律中明确广告行业组织的地位，鼓励行业内部组织相关的行业协会，对广告进行内部的控制，比如医药企业可以成立医药企业广告自律协会，对医药广告的形式、内容做出符合法律富有操作性的规定，这样就可以从源头上减少违法医药广告的出现。

3、虚假广告的法律责任应予以明确

就虚假广告的责任主体而言，根据国际上的惯例，虚假广告的行为主体包括广告主、广告经营者、广告发布者、商品推荐者。我国《广告法》已把广告主、广告经营者、广告发布者列为责任对象，并且《食品安全法》也对明星代言问题进行了首次规范,说明我国对于虚假广告责任主体已经逐步实现明确，并在进一步细化。

另外，不容忽视的是虚假广告涉及到的责任竞合的问题。以上述案件为例，首先，杨元其等人违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》，扰乱了市场经济秩序，同时也侵害了消费者的合法权益，应当承担相应的行政责任；其次，他们的违法行为也违反了《中华人民共和国广告法》的相关规定，由于他们的违法行为致使14名患者构成九级伤残，情节严重，已构成虚假广告罪；最后，他们的虚假广告还可能带来相应的民事责任。在现实生活中，还存在许多这样的责任竞合的现象。多数情况下，虚假广告不仅违反了《广告法》，而且有些虚假广告的行为，如在广告中冒称专利产品、专利方法、冒用质量标志等，不仅违反了有关商业广告的法律规范，而且也违反了《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国产品质量法》有关规定，对于这种情况，会存在多个有权处罚的行政机关(工商行政管理、专利管理、质量监督管理部门)都有处罚权的现象，这样一来，就有可能造成重复处罚，或者是互相推诿责任以致无人管的情况。所以对于多个行政机关都享有处罚权的时候，多个行政机关之间应遵循互相配合、分工负责的原则，在坚持同一机关不得对同一行为，不同机关不得就同一处罚种类实施重复处罚的前提下，对该虚假广告行为依法分别予以处罚。

再者，我们认为在法律责任制度设计上应进一步合理化。像德国反不正当竞争法律责任以民事责任为主，辅以刑事责任，并通过扩大私法诉权主体范围，调动社会力量制止不正当竞争。我国可以借鉴德国等国家的有关民事责任的各项制度，通过完善民事责任制度的途径来弥补行政执法制度的不足。

广告是商品经济的产物，它在给人们带来方便和各种信息的同时，也给人们带来了烦扰，并产生了如何对广告进行监管的问题。特别对于医疗这类特殊商品的广告，其带来的社会影响十分深远，就需要更有力的手段进行规制。但什么样的监管模式才是最好的呢？我们这个问题永远都不会有一个确定的答案，唯有不断地探寻市场规律，完善法律制度，并提高整个社会的道德与法律意识，动员各方力量，才能达到和谐的竞争环境。

参考文献：

【1】范煜圣. 浅论虚假广告治理的法律对策. 江苏石油化工学院学报.2002年第12期

【2】吴勇. 虚假广告及其法律责任. 广西商业高等专科学校学报.2006年第6期

【3】应飞虎. 对虚假广告治理的法律分析. 法学.2007年第3期

【4】王茜. 后媒介时代的“广告真实”——“新兴医院广告”事件透视. 新闻界.2004年第5期

【5】张志松. 试论比较广告若干法律问题. 法律适用.2000年第5期