南充市中级人民法院行政庭 熊东
【案情】
2004年7月21日，王敬涛之母李效群与柯建平再婚，其户籍从山东省单县谢集乡王庄村迁入南充市嘉陵区火花镇高板桥8组落户，户主为柯建平。王敬涛（当时年满19周岁）也随母一并迁入该户。2008年12月13日，王敬涛与刘红结婚，刘红亦将其户籍从四川省岳池县同兴镇沙坝村2组迁入该户。2009年5月8日，王敬涛、刘红婚生一子王思鲁，并于同年5月14日申报入该户。2011年初，南充市嘉陵区人民政府将火花镇高板桥村8组列入城市建设征地拆迁范围，并于2011年4月11日对火花镇高板桥村七、八社实施全征全供人员花名册进行了公告，将王敬涛、刘红、王思鲁列为不符合征地拆迁安置对象，认为该三人不符合南府函（2009）200号文件规定的被征地拆迁安置补偿条件，未将该三人纳入征地安置供养人员范围。2011年11月10日，王敬涛、刘红、王思鲁向南充市人民政府申请行政复议。南充市人民政府经复议审查，认为被申请人南充市嘉陵区人民政府对王敬涛、刘红、王思鲁作出了不予安置供养的决定是正确的，于2011年12月31日以（2011）16号《行政复议决定书》维持了南充市嘉陵区人民政府对王敬涛、刘红、王思鲁作出的不予供养决定。王敬涛、刘红、王思鲁不服嘉陵区人民政府作出的不予安置供养的决定，遂诉讼至人民法院，请求人民法院依法判令限期嘉陵区人民政府对其进行征地拆迁安置补偿。
【分歧】
本案争议的焦点是，未经行政裁决的土地征收安置供养行政争议，能否直接提起行政诉讼。
一种观点认为，土地补偿争议仅指对土地及附属物等的经济补偿争议，不包括对被征地农民的安置供养争议。现行法规及司法解释只规定了对前者不服的，必须先行裁决，但并未规定对后者不服的不能直接提起行政诉讼，故本案应当受理，并从实体进行处理。
另一种观点认为，土地补偿争议既包括对土地及附属物等的经济补偿争议，也包括对被征地农民的安置供养争议。该类争议仍应当先申请行政裁决，方能进入行政诉讼，本案不应直接受理。
【评析】
第一，依照《中华人民共和国物权法》第四十二条第二款“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”的规定，政府在征收集体土地过程中涉及对被征收土地的经济补偿，以及对被征地农民的社会保障，二者紧密联系、有机统一，均属于广义的征地补偿，不能简单地将对物的补偿和对人的安置予以分割。安置供养争议涉及被征地农民的社会保障，其实质就是对政府确定的补偿标准有异议。依照《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十条“土地权利人对土地管理部门组织实施过程中确定的土地补偿有异议，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知土地权利人先申请行政机关裁决。”之规定，本案不能直接受理，应当依法先行裁决。
第二，如果从实体审理本案，人民法院就必须要对不予安置供养决定的合法性进行审查。首先就要对行政相对人是否属于被征地农民，是否具有集体经济组织成员资格等问题进行审查。关于集体经济组织成员资格的认定，现行法律、法规并无明确的规定，最高人民法院已就该问题建议全国人大常委会作出立法解释或者相关规定，但全国人大常委会至今尚未制定相关规定，且《集体土地征收条例》的制定亦尚在计划之中。因此，人民法院还不具备直接受理并解决此类纠纷的必要条件。故对未经行政裁决的该类争议不予受理，有充分的法律依据，且符合审判实际。
综上所述，笔者同意第二种意见。
其他需要说明的问题
1、并非凡是涉及征地补偿安置的争议，均应先经裁决程序。需先行裁决的争议仅指对补偿安置的确定争议，并不包括履行争议。如行政相对人对已确定的补偿安置标准并无异议，但以人民政府未按照确定的标准进行补偿安置的，要求人民政府履行补偿法定职责的，人民法院可以直接受理。
2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定该类争议由批准征用土地的人民政府裁决，而《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》只规定“告知土地权利人先申请行政机关裁决”。笔者认为，人民法院在裁定不予受理或驳回起诉时，应当明确告知当事人向批准征用土地的人民政府申请行政裁决。
3、《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定该类争议由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。笔者认为，先协调再裁决属于倡导性规定，行政协调并非必经程序，行政相对人可以直接申请行政裁决。
在一方当事人拒绝进行亲子鉴定的情况下，
可否确认亲子关系
——王某诉乐某非婚生子女抚养纠纷案
中院民一庭 陈智慧
【基本案情】
原告王某与案外人李某于2005年5月27日登记结婚。小斌与2005年11月29日出生于市妇女儿童医院，《患者授权书》、《剖宫产手术同意书》、《手术情况知情书》系以王某、李某名义签署，其中患者授权书上所留电话系被告乐某使用。2005年12月25日，被告乐某怀抱婴儿小斌拍摄合影照片两张。原、被告于2006年10月25日签订协议书一份，内容为：“乐某某付王某每月生活费人民币伍仟元整，从2006年10月10日开始支付到王某结婚为止，此据为证，双方签字生效（王某在此期间内不得无故骚扰乐某，如骚扰一次扣人民币壹佰元整）谁违背谁被车撞死。王某嫁人前应得乐某同意。嫁人后生活费另议。每月看小斌50次以下。一分钟回短信。”立约人处“乐某某”系被告乐某签名。此后，被告曾向原告支付3500元。小斌在市妇儿儿童医院看病时的病历卡上，“小斌”系被告乐某书写。2007年8月7日，复旦大学上海医学院法医学鉴定中心出具的亲子关系检验报告一份，排除李某与小斌之间的父子关系。2007年9月12日，原告王某向法院提交书面申请，要求对被告乐某与小斌之间是否存在亲子关系进行鉴定。在案件审理过程中，被告乐某以原告不能证明原告与被告之间曾经同居的事实、原告与被告在特定场合认识及原告和其他人也有关系为由，明确表示不同意做亲子鉴定。
【争议焦点】
本案的争议焦点主要有三个：一是王某的主体资格及其是否可以作为原告提起诉讼；二是亲子关系是否成立，因为被告乐某不同意做亲子鉴定，实际上就是本案能否推定亲子关系成立；三是抚养费的承担，每月支付的具体数额及支付方式。
【焦点评析】
笔者认为，应当推定小斌与被告乐某的亲子关系成立。
在本案中，王某有两个诉讼请求，一是非婚生子由其抚养，另一个是抚养费问题。这与单纯的抚养费纠纷存在一定差别，不能简单认定抚养费纠纷应当由被抚养人直接作为原告，因此，王某作为本案原告是适格的。所以本案的主要争议焦点，应当是亲子关系是否成立的问题。
1.推定亲子关系成立应当慎重
亲子关系作为一种血缘关系，在没有进行亲子鉴定也即没有科学依据的情况下，法院对推定亲子关系的存在应当是慎之又慎的，要考虑到整个社会秩序、家庭和谐等因素推定，否则可能会导致自认或乱认的现象发生。如果是婚姻关系存续期间所生子女，则可以依据日常生活中社会上公认的经验法则推定为婚生子女，但由于原告和被告并不存在婚姻关系，因此，对“婚姻存续关系”并不存在的情况下的亲子问题的判决，法院针对社会的价值体系的理解，应该更大程度尊重公民的人身权，尽管非婚生子的权益应该得到保护，但是就非婚生子问题的人身关系案件中的随意推定，不仅破坏了诉讼中推定的合法程序，也还可能造成对合法婚姻价值体系的破坏。
2.推定适用的原则与前提
亲生父母子女关系是由血缘关系而形成的人的身份关系，不能在没有科学依据的情况下随便推定；确认亲生父母子女关系，要有推断的基础事实与推定事实之间的逻辑关系上的证据，才可适用推定，否则不适用推定。因此，本案中能否推定亲子关系成立的前提是原告所举证证明的基础事实与所要推定事实之间的逻辑关系是否成立。从原告提供的现有证据及被告在庭审中的陈述看，可以确认小斌出生时及出生后被告曾前去探望并陪同看病、双方曾订立协议书及发送手机短信息等方式就小斌的抚养问题发生争执等事实，由此可以推断原、被告之间存在同居期间受孕并生育小斌的可能；另一方面，亲子检验报告也已经排除了小斌与李某之间存在父子关系，否定了小斌系原告与李某婚生子的可能性。至此，原告所举证证明的事实，应亦可以适用“基础事实与推定事实之间的逻辑关系”的推定。
3.证据规则与法律规定的适用
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第2条第2款的规定：“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”本案中，在原告已经提供上述证据的情况下，被告仍然拒绝进行亲子鉴定，应当承担相应的不利后果，故可以根据证据规则及已有的证据推定被告与孩子之间存在亲子关系，被告应当承担相应的抚养费。
债权人拒绝协议变卖抵押财产偿还到期债务
应承担扩大损失
南充市中级人民法院 刘荣耀
【案例】
2003年6月20日，甲公司向乙银行贷款40万元，期限一年，并用自有的500m2营业房进行抵押，同日办理了抵押登记。贷款到期后，甲公司未偿还本息分文。2008年7月10日,甲公司去函乙银行，称甲公司因严重亏损无力偿还贷款本息，股东会研究决定销售抵押营业房以偿还贷款本息，请求乙银行协商相关事宜。乙银行拒绝协商。2010年1月5日，乙银行诉请法院判令甲公司偿还贷款本息，乙银行对抵押营业房享有优先受偿权。甲公司称，愿意偿还贷款本息，但利息只应计算至2008年7月10日，因其于2008年7月10日去函乙银行请求协商销售抵押营业房以偿还贷款本息，乙银行拒绝协商且无正当理由，2008年7月10日之后的利息损失应由乙银行自负。
【分歧】
本案争议焦点为甲公司应否偿还2008年7月10日之后的利息。一种意见认为，甲公司应当偿还2008年7月10日之后的利息。理由一，合同法第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”；理由二，物权法第191条第2款前段规定:“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，即是否同意抵押人转让抵押财产是抵押权人(即债权人，下同)的权利，质言之，抵押权人可以同意抵押人转让抵押财产也可以不同意抵押人转让抵押财产，无协议义务。另一种意见认为，物权法第195条第1款第一句规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”，即抵押权人与抵押人协议是抵押权实现的方法之一[1]。甲公司去函乙银行请求协商变卖抵押营业房以偿还到期贷款本息符合该规定，依诚实信用原则，乙银行应当与之协议。然乙银行拒绝与甲公司协议，且无正当理由，对之后增加的利息损失存在过错。并且，合同法第一百119条第1款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，所以乙银行不得要求甲公司偿还2008年7月10日之后增加的利息，即甲公司不应偿还2008年7月10日之后的利息。
笔者同意第二种意见。
【分析】
一、甲公司的请求具有正当性
合同法第206条第1句规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”即只有约定的还款期限届至后，借款人才能返还借款，否则会损害贷款人的期限利益，贷款人有权拒绝借款人返还借款。甲公司与乙银行约定的贷款期限为一年，即于2004年6月20日届满。因此，甲公司于2008年7月10日请求乙银行协议变卖抵押营业房以偿还贷款本息符合法律规定和合同约定。其次，甲公司因严重亏损无力偿还到期贷款本息，请求乙银行协议以变卖抵押营业房的价款偿还贷款本息，符合抵押的目的——确保债权清偿。再者，物权法第195条第1款第1句规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”该法条明定抵押权人与抵押人协议是抵押权实现的方法之一。从文义分析， “抵押权人可以与抵押人协议”，包括抵押权人主动与抵押人协议和抵押权人应抵押人请求与之协议两个方面。因此，甲公司请求乙银行协议以变卖抵押营业房所得的价款偿还到期贷款本息符合物权法第195条第1款的规定。所以，甲公司的请求合法、正当。
二、乙银行拒绝协议违反其附随义务
合同法第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行。”即通知、协助、保密等附随义务系合同当事人必须履行的法定义务。其中“协助义务对于实现合同债之关系的最终目的，限制债权的滥用，平衡当事人的利益关系，是非常必要的”[2]。乙银行因与甲公司签订抵押合同，必然负有相应的附随义务。
物权法第191条第2款前段规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，即抵押期间抵押财产的交换价值由抵押权人支配[3]，抵押人只有在取得抵押权人同意的情况下才能转让抵押财产，以变价所得清偿债务。故甲公司欲以变卖抵押营业房所得的价款偿还到期贷款本息，必须先与乙银行协议并得到乙银行的同意。甲公司请求乙银行协议是其履行还款义务的必要准备程序。该准备程序非甲公司单方所能完成，必须在乙银行的协助下才能完成，即需乙银行诚实而善良地与之协议。如前所述，甲公司的请求合法正当，且不损害乙银行的利益，故乙银行应当诚实而善良地与甲公司协议。因此，乙银行诚实而善良地与甲公司协议是其作为抵押权人在抵押合同中负有的附随义务。乙银行拒绝与甲公司协议属滥用抵押权，违反了其附随义务，并损害了甲公司的利益(利息增加)。
同时，合同法第119条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”该规定表明，采取合理措施防止损失扩大是守约方应负的法定义务(笔者认为这也是一种附随义务)。案例中，虽然甲公司未按借款合同约定的期限偿还贷款本息，构成违约，但在甲公司请求乙银行协议以变卖抵押营业房所得的价款偿还借款本息后，乙银行即可采取诚实而善良地与甲公司协议的合理措施，实现债权清偿，进而避免利息增加，即防止损失扩大。因此，乙银行拒绝与甲公司协议违反了其采取合理措施的法定义务。
三、乙银行应承担扩大的损失
案涉借款2008年7月10日之后产生的利息是因乙银行拒绝与甲公司协议致债权不能清偿所致，换言之，是因乙银行违反其附随义务产生的。如果要求甲公司偿还该部分利息，乙银行即可因违反附随义务而获利，违背了“任何人不得从自己的违法行为中获利”的自然法则，并损害了甲公司的利益。如前所述，若乙银行诚实而善良地与甲公司协议，即可使债权获得清偿，避免利息增加。但乙银行未履行采取合理措施的法定义务，导致利息继续产生，致使损失扩大。依照合同法第119条第1款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，乙银行不得要求甲公司偿还2008年7月10日之后产生的利息，自行承担该扩大损失。