阆中市人民法院 张利萍
所谓“责任竞合”是指由于某一法律事实的出现，导致产生两种或两种以上的法律责任，这些法律责任受不同的法律规范调整，彼此之间存在相互冲突的现象。
侵权之人身损害赔偿与工伤之人身损害赔偿发生责任竞合的情形通常是指,受害人所遭受到的人身伤害系由劳动法律关系主体以外的侵权行为所致,而非因用工单位内部劳动条件或发生意外事件所致,但受害人因具有劳动者身份，其受伤性质又被认定为了工伤。在这种情形下,侵权行为人与受害人之间存在人身损害侵权法律关系,受害人的权益受民法保护,可以向侵权行为人提出人身损害民事赔偿的主张;另一方面,受害人因具有劳动者身份,其受伤性质一旦被认定为工伤,依法又享有劳动保护的权利,可以向所在的用工单位主张工伤保险待遇。像这样基于受害人（劳动者）受伤的一个法律事实,而产生了两种不同的法律责任,出现了两个责任主体,于是便产生了了责任竞合的问题。对于侵权损害赔偿责任与工伤保险赔偿责任竞合时如何适用法律来解决受害人的赔偿问题,目前我国相关的法律法规没有作出明确的规定。因此,在司法实践中,各地的认识和做法就呈现出多样性,经笔者总结概括起来,大致有以下几种主张:
1.侵权工伤择一主张。即根据受害人本人的意愿,由其选择是主张侵权损害赔偿还是主张工伤保险赔偿,二者只能选择其一,不可兼得。
2.侵权工伤兼得主张。即受害人既可以主张侵权损害赔偿,也可以主张工伤保险赔偿,二者可以兼得。
3.工伤赔偿主张。即受害人只能主张工伤保险赔偿,从而取代其侵权赔偿主张。
4.侵权工伤互补主张。即受害人先从工伤和侵权中选择一种赔偿路径,当其赔偿金额与另一赔偿金额相比,存在着赔偿不足或赔偿不能时,可通过另一个赔偿路径来主张补充赔偿。
笔者认为,第一种主张(侵权工伤择一主张)看似尊重受害人的意愿任由其选择赔偿路径,但由于两种赔偿存在着赔偿项目不同,计赔标准不同，赔偿对象的给付能力不同以及受害人自身是否承担过错责任等诸多因素，从而导致两种赔偿的结果相比之下存在着赔偿金额上的差异。受害人只能选择其一后，便有可能存在着赔偿不足的问题。同时，当受害人选择工伤保险赔偿时，侵权行为便没有得到应有的制裁。因此,持该种主张不能充分保护受害人的合法权益，亦不能体现公平正义。
第二种主张(侵权工伤兼得主张)倒充分保护了受害人的权益,但在该赔偿主张下受害人可以获得双份赔偿,存在着“额外获利”的问题,明显违背了我国赔偿立法的“填补”原则;同时,我国工伤保险立法的目的之一是为了保障劳动者在工伤后能得到及时救治和经济补偿,当侵权行为人已作出赔偿,受害人已得到救治和经济补偿的情形下,“保障”显然已无必要，无需提起。故持该种主张明显违背了我国工伤保险立法的目的。
第三种主张(工伤赔偿主张),实则剥夺了受害人请求侵权赔偿的合法权利,使侵权行为人没有得到应有的制裁,显失公平；同时工伤保险赔偿数额与侵权赔偿数额相比还可能存在着赔偿不足的问题,因此,持这种主张不能充分保护受害人的合法权益,亦不可取。
第四种主张(侵权工伤互补主张)最大限度地保护了受害人的合法权益,又符合赔偿的立法原则——填补原则,避免了受害人“额外获利”的问题。但不容忽视的是,当允许受害人先主张工伤保险赔偿后侵权赔偿补充时,这种赔偿路径违背了社会保险法第四十二条的规定精神,亦不足取。
综上分析,权衡利弊之后,笔者主张,采取先侵权赔偿再辅以工伤保险补充赔偿的模式最为适宜,可以说博采众长,值得在司法实践中加以推广。理由如下:
一、先侵权赔偿再辅以工伤保险补充赔偿模式完全符合 “谁侵权谁担责"的民事立法精神，体现了社会的公平正义
首先, 我国«侵权责任法»第二条规定“侵害民事权益，应当依法承担侵权责任”。即是说,侵权人承担侵权责任乃是法定义务,非因法定事由不得减免其责任。在有侵权行为人的情况下，若因受害人具有劳动者身份而去适用工伤保险赔偿，则会出现同样一个侵权行为因受害人身份的不同(是劳动者或者不是劳动者)而导致侵权人承担不一样的赔偿责任,这显然是不公平的。因此,受害人首先应当向侵权人主张侵权赔偿主张。
其次，就引发受害人人身损害的关联性来看,侵权行为是直接因素,关联性最强,而工作因素的关联性较弱,那么选择适用法律时,理所应当地就该首选适用侵权责任法,而不是适用关联性较弱的工伤保险法律法规。
二、先侵权赔偿再辅以工伤保险补充赔偿模式符合我国工伤保险立法的目的
我国«工伤保险条例»第一条明确规定“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例”。由此说明,工伤保险立法的目的有:一是保障工伤职工获得医疗救治和经济补偿;二是分散用人单位的工伤风险。从第一个立法目的可以得出这样的结论,在侵权人已赔偿,受害人已得到救治和补偿的情形下,再提供工伤保障已无必要。从第二个立法目的可以知道,设立工伤保险制度是为用人单位分散用工风险,而不是为用人单位之外的其他责任主体分担责任。因此,侵权赔偿主张先行符合工伤保险立法的目的。
三、先侵权赔偿再辅以工伤保险补充赔偿模式能最大限度地保护受害人的合法权益
在侵权赔偿先行时，受害人有可能遇到赔偿不能的情形，主要有以下几种情况:1.侵权人无法确定导致受害人主张侵权赔偿受阻;2.侵权人因自身支付能力的限制而导致受害人赔偿不能;3.受害人因为自身的过错导致侵权赔偿不足以填补受害人的损失。
当出现上述三种情形时,受害人将得不到应有的医疗救治和必要的经济补偿,而采取工伤保险基金进行补充赔偿的方式,就能最大限度地保障受害人的合法权益。
四、先侵权赔偿再辅以工伤保险补充赔偿模式完全符合现行法律的规定
2011年7月1日实施的«社会保险法»第四十二条规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”该条虽未明确规定,因第三人的原因造成工伤的,必须先主张侵权赔偿。但该条表明了如下两层意思:1.因第三人造成工伤的,支付工伤保险基金的前提有两种：一种是第三人不支付医疗费时;另一种是无法确定第三人时。言下之意便是，向第三人主张赔偿应当在先。2.工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。即是说,劳动者在获得工伤保险赔偿后,工伤保险管理机构即承接了劳动者向侵权人主张赔偿的权利请求权,也即是说,劳动者在获得了工伤保险赔偿之后,不能就已赔部分再主张侵权赔偿,两种赔偿不可兼得。
最后，笔者认为需要特别提到的是:
1.虽然«社会保险法»第四十二条规定在第三人不支付医疗费用的情形下,工伤保险基金应该给予先行支付,并未明确规定医疗费用之外的其他赔偿费用因各种因素导致赔偿不能时,工伤保险基金亦有先行支付的义务。但是,根据社会保险法的立法目的---保障工伤职工获得医疗救治和经济补偿来讲,工伤保险基金对医疗费用之外的其他赔偿费用在因各种因素导致赔偿不能时依然负有先行支付的义务。
2.«社会保险法»第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。 用人单位不支付的,由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向用人单位追偿。”最高人民法院«关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释»第12条规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”根据上述规定,当工伤事故是用人单位内部劳动条件的原因造成时(此时侵权赔偿责任主体与工伤保险赔偿主体同一),只能按《工伤保险条例》的规定处理。若用人单位未依法缴纳工伤保险费,则由用人单位按工伤保险待遇标准向职工承担赔偿责任;当用人单位不支付时，则由工伤保险基金垫付。也就是说,在这种情况下就不是侵权赔偿先行了，而是由法律直接确定了受害劳动者只能行使工伤保险赔偿请求权。
3、关于如何看待最高人民法院2006行他字第12号批复的问题。
2006年，最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（即2006行他字第12号批复）中称，“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”据此，有不少人认为，这个批复是兼得主张的有力依据。笔者认为，暂且不说最高人民法院的批复其法律地位属性如何，单从发布的时间先后来看，此批复发布于2006年，而《社会保险法》实施于2011年，按照“后法优于前法”的法律适用原则，在侵权赔偿与工伤保险赔偿并存时应当适用《社会保险法》的规定，即受害人主张侵权赔偿应当在先；侵权赔偿和工伤保险赔偿不可兼得。