四川省南充市中级人民法院    孙 杰

为了适应我国社会政治的发展和世界禁毒斗争的需要，《中华人民共和国刑法》共规定了13种毒品罪名，并规定了相应的刑事责任，形成了较为完善、科学的罪名结构与罪刑体系，与国际禁毒立法基本保持一致，为有效打击了毒品犯罪起到积极的作用。其中，《刑法》第三百四十九条对包庇、窝藏毒品犯罪作出特别规定。最高人民法院在确定罪名时，将该罪确定为“包庇毒品犯罪分子罪”和“窝藏、转移、隐藏毒品、毒赃罪”两种罪名，因该罪系冷僻罪名，理论和实践对此探讨较少。在实践审判中，出现事实行为与其法律规定不一致的矛盾，但由于法律规定具有一定的拟制性，故笔者谈谈自己的观点，以此抛砖引玉。

一、    简要案情及诉判情况

被告人胡某在明知被告人文某制造毒品出事后，为了方便文某与外界联系不受监控，为其提供电话卡10张，并将其他人抓获的情况和公安收缴、扣押的情况告诉文某；后又受文某委托，帮助保管现金30万元。

这一案件公诉机关以窝藏罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪起诉，并要求数罪并罚。法院在仔细斟酌之后，最终以包庇毒品犯罪分子罪予以处罚。主要考虑是：窝藏、包庇毒品犯罪的，《刑法》对其作出了特别的规定，应当适用特别条款的规定，但被告人胡某的行为又同时触犯了包庇毒品罪犯分子罪和窝藏毒赃罪，是否数罪并罚？争议较大。后考虑到胡某前后两种行为均是在包庇毒品犯罪分子，根据刑法的谦抑性、主客观相一致的原则，故以包庇毒品犯罪分子罪一罪予以处罚。

二、    存在的问题

该法条的来源：我国在1979年刑法有关毒品犯罪的规定和1990年《全国人大常委会关于禁毒的决定》第4条第1款的基础上，于97年通过对刑法的修改，为了加大毒品的打击力度，有效遏制毒品犯罪的蔓延，专节规定了毒品犯罪，并把包庇毒品犯罪分子、窝藏毒品、毒赃等行为从窝藏、包庇罪中分离出来，单独增加的一个罪名。

争议：《刑法》第三百四十九条第一款规定“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”。最高人民法院在确定罪名时，将该罪确定为包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。在审判实践中，犯罪嫌疑人或被告人从事的犯罪行为单一触犯该条的一种情形，分别以包庇毒品犯罪分子罪或窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪给予刑事处罚，应该说已经没有争议，但犯罪嫌疑人或被告人的行为同时触犯该条文规定的两种犯罪情形时，应以一罪还是数罪并罚，存在较大的争议。

三、实践分析与思考

笔者认为，根据罪刑法定原则以及主客观相一致的原则，应当适用一罪予以处罚才符合立法精神。理由如下：

1、实践中，包庇常见有两种方式：（1）窝藏毒品犯罪分子的行为；如为毒品犯罪分子提供住所或者财物，帮助其隐匿外，还包括为其通报侦查或追捕的消息，为其逃跑提供便利；（2）提供虚假证明或帮助、掩盖罪证，为其逃避法律的制裁。该包庇毒品犯罪分子罪的犯罪行为既包含窝藏，也包含包庇的表现形式。

2、该法条规定的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的行为，实质上也是一种包庇毒品犯罪分子的行为。

从立法本意上来讲， “包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”，是指采取窝藏犯罪分子或者作假证明等方法，帮助犯罪分子逃避法律追究的行为。为犯罪分子“窝藏”毒品或者犯罪所得的财物，是指将犯罪分子的毒品或者进行毒品犯罪得到的财物隐藏在自己的住所或者其他隐蔽的场所，以逃避司法机关追查的行为。为犯罪分子“转移”毒品或者犯罪所得的财物，是指将犯罪分子的毒品或者进行毒品犯罪所得的财物从一地转移到另一地，以抗拒司法机关对毒品或者进行毒品犯罪所得财物追缴的行为。“隐瞒毒品或者犯罪所得的财物”，是指当司法机关追查毒品和赃物，向其询问时，故意不讲毒品、犯罪所得财物隐藏处的行为。换一句话说，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃，就是对毒品犯罪分子的直接的犯罪证据予以掩饰，让其逃避处罚的行为，其最终目的还是为了包庇毒品犯罪分子不受法律追究。

而本条本款规定了不同的几种情形，确定为两种不同的罪名，即只要实施了包庇毒品犯罪分子或者窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃任何一种行为，均可处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。对于情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。对同时触犯两种行为的，是否数罪并罚？没有明确规定，此时适用什么罪名适当，审判人员感到迷惑。如被告人胡某既有包庇毒品犯罪分子的行为，又有窝藏毒品、毒赃的行为，该罪犯的主观目的就是对毒品犯罪分子进行包庇，其表现的手段却有两种（包庇和窝藏），此时，手段行为与目的行为相同，按照通说观点，应当以目的行为所触犯的犯罪罪名定罪处罚。

3、从罪名的功能上来讲，有识别、概括、评价、威慑之功能，是对某种行为的权威性、否定性的一种评价。而罪名的确定，是根据刑法分则的具体条文所罗列的罪状的规定来确定，只有符合该条文罪刑规范所规定的罪状，才能适用该规范，并以此对该行为定罪处刑。那么，我们来看刑法第349条规定，“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑…”，该条文采用了两种以上的罪状描述方式，应属混合罪状；其基本罪状就是包庇、窝藏、转移、隐瞒的行为，而且均指的是毒品犯罪的行为，不宜分成两种不同的罪名，而应该是一个选择性罪名。

4、从条文本身所涵盖的内涵来讲，第一个“包庇”罪状可以单独确定为一罪，但第二个罪状“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的”，是特指犯罪分子的毒品或者毒赃，而此时的“犯罪分子”是指第一罪状所罗列的“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”。如果出现既有包庇毒品犯罪分子的行为，又有窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的行为，甚而至于针对不同的两个人实施了上述两种行为，应当认定为情节严重，在上一档“三至十年有期徒刑内”给予处罚，而不宜适用数罪并罚。

5、从语法逻辑上来讲，该两个行为之间在立法上适用的是“，”。根据《标点符号用法》说明，“逗号表示句子内部的一般性停顿”，主要功能是把句子分成意群或句法单位，使词句、分句的组合关系显示出来。句子内部主语之间如需停顿，一般用逗号。《刑法》第349条规定：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑…”，其中“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的”均是该罪名当中的主语，一种行为还是两种行为并存时均是一样的结果，“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”。

6、从犯罪构成上来讲，包庇毒品犯罪分子罪，窝藏转移、隐瞒毒品、毒赃罪，旨在打击支持毒品犯罪的行为。包庇、窝藏罪的确立，主要是指妨碍司法活动的行为。包庇毒品犯罪分子罪，是专指对人的犯罪形态；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，专指对物的犯罪形态。而此两罪均是从窝藏、包庇罪分离出来，对毒品的一种特别规定，立法意图就是加大对毒品的打击力度，在包庇罪与包庇毒品犯罪分子罪之间，均是在同一个档上量刑，有特别规定的自然应当适用法律特别规定；

同时需要指出，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪在适用中，窝藏毒品的行为有同时触犯非法持有毒品的行为，在同一档的法律规定范围内，首先适用对毒品的特别规定，没有争议，但毒品数量大的，如窝藏鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克，该行为同时触犯非法持有毒品罪。按照刑法原理，该行为系牵连犯，择一重罪处罚。根据非法持有毒品的规定，可以判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金，而窝藏毒品罪，最多处十年以下有期徒刑，此时就应当以非法持有毒品罪论处，而不以窝藏毒品罪论处。

四、罪名立法建议

在既有包庇毒品犯罪分子的行为，又有窝藏毒品的行为，且在同一档范围内量刑时，应当吸收窝藏、包庇罪的立法思想，将《刑法》第三百四十九条第一款的罪名确定为包庇、窝藏毒品犯罪分子罪，以一罪论处，法条修改为：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，或者为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”，并对“情节严重“作出明确的司法解释，便于司法部门在实践中操作运用。