阆中市人民法院 何维 谢华强
因第三人侵权引起受害人工伤，受害人能否既获取侵权赔偿，同时又获取工伤赔偿的问题，在现行法律框架下，结论是明确的，互补或差额赔偿原则是处理该类案件的基本原则。在审判实践中，极个别律师认为还有另外两种意见：第一种意见认为可以同时获得两种赔偿，即受害人在获得人身损害赔偿的同时，还可以获得工伤人身损害赔偿。第二种观点认为只能选择其中一种请求赔偿，即选择了请求人身损害赔偿就不能选择工伤人身损害赔偿，选择了工伤人身损害赔偿就不能选择人身损害赔偿。本文试图通过对现行相关法律、条例、部颁规章和地方性法规的厘清，证实个别律师观点的谬误性。
一、单纯侵权与第三人侵权引起受害人工伤事件法律关系的基本特征和适用法律的区别
侵权赔偿与工伤赔偿适用的两个不同的法律规范，它们之间存在着性质上的差别，只有在侵权与工伤法律关系竞合时，才发生适用法律之争议。侵权人身损害赔偿是指公民因他人的侵权行为使生命、健康、身体遭受侵害请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害。工伤人身损害赔偿是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病获得医疗救治和经济补偿。侵权人赔与工伤人赔的共同特点是：生命健康、身体都遭受了侵害，产生了财产损失，部分案件中还存在精神损害。这两类案件的区别主要在于，工伤人赔偿是在工作过程中生命健康、身体遭受了侵害；侵权人赔发生的事件包括工作之外受到的人身伤害。侵权赔偿所依据的是《民法通则》和《侵权责任法》及相关司法解释，是普通法；工伤赔偿所依据的《工伤保险条例》，是特别法。普通法与特别法并不是并列关系，而是递进式的互补关系，普通法规定的是原则，特别法规定的是具体规范。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》法（2004）第96号文件第二章“关于法律规范冲突的适用原则明确规定，“应当按照立法法规定的上位法优于下位法，后法优于前法以及特别法优于一般法等适用原则”。立法法规定了适用法律的先后顺序，普通法与特别法不是并列关系，工伤与侵权赔偿竞合时法律适用的冲突也应依此规定的顺序来处理，不能重叠并执。
二、侵权与工伤竞合时获得两种赔偿不符合法律规定的精神
（一）我国民事法律规定对人身损害赔偿强调的是补偿功能或填补功能。补偿功能的主要目的是在于对受到侵害的民事权益进行保护，使其所受到的损害得以补救和修复，使受害人回复到损害发生前的状况。侵害人的责任范围的确定是建立在损害事件发生后的状态与损害事实发生前的状态的比较上的，侵害人只对两种状态之间的损失差距进行赔偿。反过来，受害人也只能获得这种差距损失赔偿。因此，当受害人遭受侵权人身损害，同时又是因工作原因遭受人身损害构成工伤的，受害人应该获得赔偿，但所获得的赔偿是填补性补偿，赔偿的范围应确定在使其恢复到受侵害前的状态，而不应该同时获得侵权和工伤赔偿。
（二）工伤职工同时获得两种赔偿与我国经济发展水平不相适应。随着我国改革开放的不断推进，社会经济有很大的发展，但从整体上来讲，地区经济发展水平还不很高，人均国民收入较低，很多企业特别是一些中小企业经营艰难，大多数老百姓并不很富裕。在目前的社会经济状况下，对于侵权人身损害和工伤人身损害竞合时，对受害人受到的损失只能采取填补性的赔偿。在整个社会的经济承受能力还较低的情况下，让受害人同时获得两种赔偿，会加重企业和侵权行为人的负担，使企业运行更加艰难，他人生活更加困难。
（三）受害人暂不能因为遭受人身损害而获得额外的经济利益。受害人遭受人身损害应得到与其所受损害相适应的赔偿，不能因此而获利，如受害人在得到侵权责任全部赔偿的同时，又得到工伤全部赔偿，其所得到的赔偿显然远远高于其所受到的损害，相当于获得了额外的经济利益，有悖于社会公平，也不符合我国的道德观念。
（四）工伤保险作为一种社会救助制度，是为了保障每一位工伤职工都能够获得医治和救助。现实中有很多企业是没有参加工伤保险，工伤保险基金给工伤职工支付的费用难以保证，如侵权人身损害和工伤人身损害竞合时，受害人可以获得双份赔偿，会加重工伤保险基金的支付负担，难以保障每一个工伤职工都能获得赔偿和救助。
（五）同时获得两种赔偿与工伤中没有侵权人只获得一种赔偿不具有合理性。造成职工工伤有两种情形，一种情形是职工构成工伤不是因为侵权人的侵权行为，而纯粹是因为工作原因造成的工伤；另一种情形是职工构成工伤是因第三人的侵权行为造成，也就是侵权人身损害和工伤人身损害竞合。第一种情形工伤职工只存在获得工伤人身损害一种赔偿，而第二种情形工伤职工如果可以同时获得两种赔偿，得到双份的经济收入，那对于第一种情形的工伤职工只能得到一种赔偿显然是不公平的，也是不合理的。
（六）同时获得两种赔偿应有法律意义上的明确规范。我国违约或侵权赔偿的基本原则是填补原则，受害人只能取得最大单份利益，即计赔损失是依据给受害人造成的实际损失为依据的。现行的相关赔偿法律、法规都是依不同地区，不同行业、不同人员的经济收入情况计算理赔的。最高人民法院《民通意见》第146条，147条都明确规定，“一般应补足到不低于当地居民基本生活的准，支付必要的生活费用，其数额应根据实际情况确定”。要加倍赔偿必须有法律的特别规定，如《消费者权益保障法》第49条，“加倍赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”我国现行的《工伤保险条例》、《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》及《劳动法》均没有可以加倍或高额赔偿的法律规定。
三、工伤职工只能行使侵权赔偿或工伤赔偿中的一种请求权，不利于保护工伤职工的合法权益
赞同这种观点的律师实际上是主张工伤赔偿与侵权赔偿承担不承担真正连带责任。所谓不真正连带责任，是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生同一内容的给付，负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务归于消灭。即工伤职工可以选择按照《工伤保险条例》请求工伤赔偿，也可以选择请求第三人承担侵权赔偿责任，但选择其中之一请求赔偿后就不能再请求另一种赔偿。侵权人身损害赔偿适用《侵权责任法》过错责任原则，应根据过错责任大小确定侵权人承担的赔偿责任。而法律规定对工伤实行特别保护，适用无过错责任原则，只要构成工伤无论工伤职工有无过错，都应按照《工伤保险条例》规定的项目和标准获得全部赔偿。如果工伤职工选择了侵权人身损害赔偿，第三人按照过错责任承担赔偿，有可能工伤职工所得到的赔偿小于《工伤保险条例》规定的标准，而选择了侵权人身损害赔偿后就不能再请求工伤赔偿，其差额部份就得不到赔偿，这显然不能全面保护工伤职工的合法权益。
四、第三人侵权引起工伤赔偿，现行法律明确规定适用互补差额赔偿原则
（一）劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》第28条明确规定，交通事故已赔付的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇，补助费用低于工伤保险的，由企业或工伤保险经办机构应补足差额部分。劳动部办公厅（劳办发1997）第50号文件也明确规定“除道路交通事故外….职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的…..其民事伤害赔偿和工伤保险待遇的处理问题,也应参照<企业职工工伤保险试行办法>第28条的规定处理”。
个别律师以新的《工伤保险条例》实施后，《企业职工工伤保险试行办法》已失去法律效力为由，否定该办法确立的差额赔偿原则是没有法律根据的。首先，《工伤保险条例》国务院制定的法规，而《企业职工工伤保险试行办法》只是劳动部制定的实施性规定。国务院发布的《工伤保险条例》的附则中并没有宣布《企业职工工伤保险试行办法》废止。其次，《企业职工工伤保险试行办法》第28条所规定的差额补偿原则并没有与《工伤保险条例》的规定相悖。再次，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题座谈会纪要》第二章，第一项明确规定：“…法律,行政法规或地方性法规修改后,其实施性规定未被明文废止的,…实施性规定与修改后的法律,行政法规或者地方性法规不相抵触的,可以适用”。因此，《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定的差额补偿原则仍应作为处理此类案件的依据。
（二）最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，因第三人侵权发生损害后果，安全保障义务人承担补充赔偿责任的条款比比皆是，如第六、七、十一、十五条规定了安全保障义务人承担补充赔偿责任的若干情形，包括学校、雇主、受益人等承担补充赔偿责任。
（三）我国《保险法》第四十六条规定“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”。虽然这是针对商业保险而言，工伤保险不在此列。但是，我们应该明确，商业保险是根据合同约定给付赔偿金，工伤保险则是根据社会经济发展的水平给付赔偿金（给付标准不断调正）。工伤保险金具有社会公益性，它的给付应严于商业保险。这些现行法律足以说明，第三人侵权引起的工伤赔偿，只能执行互补原则，而不是兼得。
（四）因第三人侵权导致损害后果，引发工伤赔偿的，侵权赔偿与工伤赔偿只能是互补，这是司法界的共识。国务院《工伤保险条例》出台后，各省市的高级人民法院陆续制定了实施《工伤保险条例》的办法或意见，这些意见或办法对侵权赔偿与工伤赔偿竞合均规定的是互补责任。如：重庆市高级人民法院审判委员会制定的《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》第四条第二款；“赔偿权利人已获得第三人民事赔偿的，工伤保险经办机构及用人单位不再支付工伤保险侍遇”。河南省高级人民法院制定的《关于当前民事审判若干问题的指导意见》第十四条规定：“侵权人是用人单位以外的第三人的，应当由该第三人承担侵权损害赔偿责任，侵权损害赔偿低于工伤保险赔偿损失的，其差额部分由工伤保险赔偿给于补足》”。《西安市工伤保险实施办法》第32条规定“工伤事故兼有民事赔偿的先按民事赔偿处理，赔偿标准低于工伤侍遇标准的，其差额由工伤保险基金补足”。
（五）2006年7月10日，最高人民法院发布了《关于审理劳动争议适用法律的解释二》，该解释出台前有个征求意见稿，征求意见稿第27条规定“劳动者因第三人侵权遭受工伤，请求第三人承担责任后，又请求用人单位或工伤经办机构支付工伤保险待遇，用人单位或者工伤经办机构要求扣减劳动者获得的民事赔偿的，人民法院不予支持”。而正式出台的该解释只有18条，并没有采纳征求意见稿第第27条的意见。这也从一个侧面说明，工伤赔偿与侵权赔偿兼得的观点是不符合我国目前经济发展总体要求。
（六）持工伤赔偿和侵权赔偿可以兼得观点的人，所依据的法律主要是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称人赔解释）第11条和第12条。笔者认为，把《人赔解释》第11条与第12条理解为工伤赔偿与侵权赔偿可发兼营得是对法律和屈解。首先，《人赔解释》第11条第一款所针对的是雇佣关系，该款有二个明显的特点，一是有追偿权，二是有选择权，既有追偿又有选择，理所当然的就不是兼得。第三款明确规定调整劳动关系和工伤保险范围的不适用本条规定。第12条有二款，其中第一款说的是，单位既是侵权人，也是工伤赔偿人。法院可告知受害人请求工伤赔偿，至于受害人获得工伤赔偿后能否再行提起民事赔偿，该条并没有规定。该条第二款，规定的是第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人向侵权人索赔，法院支持，受害人向侵权人索赔后能否再行提起工伤赔偿，该款同样没有规定。应该明确，一个法条需要确定二层意思时就用款来表示，一个款的内容只能是该款中的一层意思，同一层的意思也只能规定在同一款中，这是立法用语的基本原则，把不同内容的二款规定硬拉在一起，任何扩大或缩小的解释均是不妥的。
（七）当侵权人身损害与工伤人身损害竞合时，应实行就高不就低的方式赔偿。受害人选择了其中一种法律关系请求赔偿后，另一种赔偿的标准要高一些，还可以请求另一赔偿义务人赔偿不足部分。《社会保险法》第四十二条规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险先行支付后，有权向第三人追偿”。这条法律规定的含意包括：1、因第三人的侵权行为造成的工伤，医疗费应首先由第三人承担，只有在第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，为了保证工伤职工能够及时得到医治，由工伤保险基金应先行垫付医疗费。2、工伤保险基金垫付了工伤医疗费后可以追偿。该条法律规定说明侵权人身损害和工伤人身损害竞合，工伤职工是不能同时获得医疗费的双份赔偿的，如果工伤职工获得双份赔偿，工伤保险基金就无法行使追偿权。《社会保险法》第四十二条虽然没有明确规定侵权人身损害和工伤人身损害竞合时，对工伤医疗费以外的其它工伤待遇怎么处理，但对工伤保险基金垫付医疗费可以追偿的规定可以引伸出人含意是，工伤职工受伤是由于第三人的侵权行为造成的，侵权行为人对其过错造成的伤害不能因为有工伤保险而免责，应当首先由侵权人对其过错行为承担赔偿责任。医疗费比起其它的工伤待遇和救助对于工伤职工来说更紧迫需要、更重要，既然医疗费都要由工伤保险基金先行垫付再实行追偿，那其它的工伤待遇和救助的费用更是应该由侵权人赔偿，即使工伤保险基金支付了也可以向第三人追偿。
结论：
当侵权与工伤竞合赔偿时，应实行就高不就低的互补差额赔偿原则，受害人选择了其中一种民事法律关系请求赔偿后，另一种民事法律关系赔偿的标准高于前一种民事法律关系赔偿的差额部分，当事人仍有诉权和胜诉权。