作者简介：

梁辉，男，1987年生，四川江油人，毕业于西南政法大学，2010年参加工作，先后在四川省江油市人民法院，四川太白律师事务所，四川省西充县人民法院工作，现任四川省西充县人民法院法官助理。善于学习，乐于专研，对法律新问题向有独到见解。

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论文独创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

作者签名：梁辉　　　　　　　日期：2012.7.20

编号：　

危险驾驶罪的量刑均衡研究

——以N市司法实践为例

论文提要：

2011年2月25日通过的《刑法修正案八》设立了危险驾驶罪，道路上追逐竞驶、醉酒驾驶的危险驾驶行为被纳入刑法规制。但是对于其量刑，不论学界还是实务界都存在很大争议，特别是在司法实践中，由于没有统一的标准，相适应配套的司法解释，对于危险驾驶罪的科刑处罚往往千篇一律，轻罪轻罚，这种失衡的量刑不利于刑法功能的体现。笔者认为，改变这一现状，在对危险驾驶罪量刑时应当从犯罪情节的细化确定，社会危害程度的细化确定来入手细化量刑标准，严格罪刑法定原则，贯彻宽严相济刑事政策，控制法官自由裁量权，结合相应行政法规，多方结合，综合考虑进行量刑，使危险驾驶罪的量刑得以均衡化，以期使危险驾驶罪的刑法功能得以完全体现，实现其终极社会目标。

本文全文共计7868字。

以下正文：

近年来随着我国步入汽车时代，诸如追逐竞驶（飚车）、醉酒驾驶这样的危险驾驶行为导致的严重车祸日益趋多，2008年成都孙伟铭醉酒驾驶导致4死一重伤、2009年南京张明宝醉酒驾驶导致5死4伤、2009年杭州胡斌飚车撞死路人的惨烈车祸……但是对于危险驾驶行为的法律规制却极为滞后，就前述案例的定罪量刑一时之间成为了学界、实务界争议的热点，按当时的法律规定要么以交通肇事罪定罪处罚、要么以危害公共安全罪定罪处罚，而对于单纯的危险驾驶行为则仅以行政处罚进行规制，这样并不利于控制醉驾等危险驾驶行为，不能有效的预防犯罪，故而对于设立“危险驾驶罪”的呼声一片高涨。2011年2月25日通过的《刑法修正案八》设立了危险驾驶罪，但是对于其量刑，不论学界还是实务界都存在很大争议，特别是在司法实践中，由于没有统一的标准，相适应配套的司法解释，对于危险驾驶罪的科刑处罚往往千篇一律，轻罪轻罚，这种失衡的量刑不利于刑法功能的体现。故，笔者欲通过分析对危险驾驶罪的量刑均衡予以研究。

一、对危险驾驶罪的相关理解

一个行为是否应当受到刑罚，在于它是否构成犯罪。就国外立法例来看，对于酒后（醉酒）驾驶，无证驾驶，超速超载驾驶都是纳入刑法规制的范畴。而我国《刑法修正案八》第二十二条规定：在刑法第一百三十三条之后增加一条作为一百三十三条之一，即：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本罪为抽象的危险犯，其罪过为间接故意，因为行为人只是放任因危险驾驶行为导致的抽象危险，如果是直接故意则应以他罪进行定罪处罚（如，故意杀人罪等）。

从法律条文规定上来看，我国危险驾驶罪有两种类型：一是追逐竞驶；二是醉酒驾驶。

所谓追逐竞驶，是指行为人在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车辆，频繁、突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为。但是，单纯的高速驾驶或者超速驾驶，并不直接成立本罪，成立本罪要求情节恶劣。情节恶劣的判断标准，是追逐竞驶行为的公共危险性。对此，笔者认为应以道路上车辆与行人的多少、驾驶的路段与时间、驾驶的速度与方式、驾驶的次数等进行综合判断。

所谓醉酒驾驶，是指在醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为。《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》规定，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的属于醉酒驾驶。醉酒驾驶构成本罪是抽象化的危险犯，是纯正的行为犯，只要醉酒驾驶即构成本罪。

在量刑上，犯本罪处以拘役并处罚金，也就是说构成危险驾驶罪的处以1个月以上6个月以下的拘役刑，并处相应的罚金。可见，在量刑上，危险驾驶罪并不是如刑法第121条，第239条第二款所规定的绝对刑⑴，其是有一定幅度的刑罚。那么这一相对刑的量刑在司法实践中又是怎样进行的呢？

二、危险驾驶罪的量刑实践分析，以N市的司法实践为例。

（一）对N市危险驾驶罪量刑实践的统计学分析。

2011年5月1日《刑法修正案八》正式实施，相应的危险驾驶罪案件也随之而来，N市在《刑法修正案八》实施一年以来办理的40起危险驾驶罪案件，其均为醉酒驾驶触刑，相应的量刑实践可以见下列图表。

表一：N市危险驾驶罪案件总体量刑情况

类别 实体刑 缓刑 免处 不认为是犯罪

件数 17 17 6 0

从表一来看，N市处理的40起危险驾驶罪案件中，处以实体刑和缓刑的各17件，分别占案件总数的42.5%；适用刑法第37条免予刑事处罚的为6件，占案件总数的15%；适用刑法第十三条“但书”的规定不认为是犯罪的0件。从这个角度来看，N市危险驾驶罪的量刑总体上在缓刑适用上是过高的，而从判决书来看，其适用缓刑的理由均为刑法第七十二条的规定，但是从实际来讲，这些犯罪人是否又都同时满足七十二条第三款的规定呢？这都是法官自由裁量权的范围，适用缓刑的比例如此之高又是否存在裁量权的过度自由呢？从实践来看，N市危险驾驶罪的量刑，总体上有缓刑滥用之嫌。

表二：N市危险驾驶罪案件拘役刑量刑情况

刑期 1~2个月 2~3个月 3~4个月 4~5个月 5~6个月 6个月

件数 10 13 8 2 0 1

拘役刑按照刑法第四十二条的规定是一个月以上六个月以下，数罪并罚不得超过一年。从表二来看，在一个月到六个月这个期间内，N市危险驾驶罪的量刑在3个月以下的23件，占案件总数的67.6%；3个月以上的11件，占案件总数的32.4%；而处于中间段的3—5个月的量刑为10件，占总数的29.4%。笔者结合表一相关数据分析，在适用缓刑的17起案件中，判处拘役刑均为3个月以下。对于危险驾驶罪这一轻罪来讲，N市的拘役刑量刑是偏轻的。

表三：N市危险驾驶罪案件罚金刑量刑情况

罚金额 1000~2000 2000~3000 3000~4000 4000~5000 5000—

件数 16 11 7 0 0

从表三来看，在危险驾驶罪的附加刑罚金刑上，N市的量刑实践为2000元以下的罚金（实际全为1000元）为16件，占总案件数的47.1%；2000元到3000元的罚金为11件，占总数的32.4%；3000元以上的为7件，占总数的21.5%。罚金是危险驾驶罪刑罚的并处附加刑，但是目前并没有一个有效文件对危险驾驶罪的罚金刑标准做出统一规定，只是由法官进行自由裁量。从实践来看，罚金刑的处罚还是偏轻。

（二）对N市危险驾驶罪量刑实践的刑罚学分析。

按照我国刑法一百三十一条之一的规定，犯危险驾驶罪，处拘役，并处罚金。而依据我国刑法第四十二条，拘役的期限为1个月以上6个月以下。但是从以上列表我们可以看出，N市在一年以来对危险驾驶罪的主刑处罚上以拘役3个月以下比例高达67.6%，并且缓刑的适用比例高达42.5%，附加刑罚金刑的处罚金额为1000元的占47.1%之高的比例，其处罚来讲是较低的，如此量刑能否达到刑罚目的呢？笔者认为其答案是否定的。

刑法学之父贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中指出刑罚的目的并不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使已实施的犯罪成为不存在。刑罚的目的只是阻止有罪的人再使社会受到危害，并制止其他人实施同样的行为。因此应当采用的只是这样的刑罚：即在保持刑罚同犯罪行为相均衡的条件下，他给人们的精神上的影响是最强烈的和持久的，而使罪犯的身体受到的痛苦是最小的。⑵刑罚的设计不仅要达到惩罚犯罪的目的，更要达到预防犯罪的目的。虽然刑法的终极目的是预防犯罪，但是刑罚之所以预防犯罪的逻辑前提是刑罚惩罚犯罪，惩罚犯罪是直接性的，正是由于刑罚惩罚了犯罪，继而由此惩罚来预防同样类型的犯罪。由于有了惩罚犯罪的严厉性，足以产生威慑犯罪的作用，这样才能预防犯罪，如果刑罚较轻势必导致预防犯罪的效果不明显。根据刑法一百三十三条之一的规定，危险驾驶罪的刑罚规制是较轻的，如果在量刑的时候再不分情况的处以较轻刑罚，笔者认为不足以产生足够的威慑力，不足以预防危险驾驶行为犯罪。

作为司法机关的人民法院最终行使着审判权，以事实为依据，以法律为准绳的对一犯罪行为进行定罪量刑。其所作出的判决，是要经受法律、人民、社会和历史检验的，往往那些罚不当罪，失衡量刑的裁判都是饱受诟病的。而以N市危险驾驶罪的量刑实践来看，其量刑较轻，刑罚终极目的并不能完全达到，又特别是在当前危险驾驶行为日益突出，社会危害性较大的特殊时期下，其量刑的失衡，也使得其法律公信力大打折扣。

以N市为例，笔者认为，对于危险驾驶罪的量刑是不均衡的，那么如何解决这种量刑的失衡，又是一亟待解决的问题。下面笔者将在N市量刑实践分析的基础上就危险驾驶罪特别是醉酒驾驶型的量刑均衡对策予以论述。

三、危险驾驶罪的量刑均衡对策

现代刑罚，不是以牙还牙、以血还血的刑罚，而是一种对犯罪行为进行合理有效惩治以预防此犯罪的刑罚，换言之，刑罚的严厉性不是在于其对犯罪人本身而是在于其对于这个社会而言。如危险驾驶罪这样的罪行，其刑罚应当体现罪行相适应，在实践中的不均衡量刑则完全违背了这样的原则，无法体现出刑罚的社会性。笔者认为，使危险驾驶罪的量刑均衡，可以从以下几个方面来入手。

（一）严格罪刑法定原则。

罪刑法定原则是现代刑法的基本原则，也是一个国家法治的基本体现。我国刑法第三条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”即是我国刑法关于罪刑法定原则的规定。即罪法定，刑法定，量刑亦法定。

刑法一百三十三条之一对犯危险驾驶罪的判处拘役，并处罚金的刑罚规定，这个刑不是绝对刑而是有幅度的相对刑，那么在司法实践中应当根据刑法第六十一条的规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的相关规定判处。”也就是说对于危险驾驶罪的量刑不得机械地、任意性地适用刑法，必须根据犯罪事实、性质、情节、社会危害程度在法律规定的幅度内进行量刑。

同时，笔者认为，对于刑法第十三条“但书”的规定在司法实践中必须加以明确。刑法第十三条“但书”的规定是适用于分则所有犯罪的，它的价值在于：实现刑法谦抑；协调形式与实质；促进刑法保障人权性。尤其是在目前强调宽严相济刑事政策指引刑事执法的大背景下，其中“宽”包括了非犯罪化、非监禁化、非司法化，“严”则是对社会危害性更为严重犯罪的打击。其深远意义在于最大限度地减少和化解社会矛盾，化消极因素为积极因素，进而促进社会和谐稳定。⑶故，对于学界和实务界那种以危险驾驶罪是行为犯就不应适用“但书”规定的提法是错误的，对于那些情节显著轻微、危害不大的危险驾驶行为不作犯罪论是很有必要的。另外，对于刑法第二十条关于正当防卫、第二十一条关于紧急避险的规定在危险驾驶罪的量刑司法实践中必须明确，有这些法定的出罪、减轻、从轻情节的，必须依法予以认定，这有利于刑法社会性的体现。对刑法第三十七条免处的规定，在司法实践中需要加以控制，必须明确立法本意，只有那些犯罪情节轻微不需要判处刑罚的才能适用。

总之，在对危险驾驶罪量刑时，必须严格罪刑法定原则，在此原则下以事实为依据、以法律为准绳定罪处刑。只有在这样的原则基础下才能谈对危险驾驶罪的量刑均衡化。

（二）确定规范化量刑的一些问题

在司法实践中量刑僵化和量刑失衡的问题十分突出，为此，最高人民法院不仅发布了《人民法院量刑指导意见》而且还与最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，试图通过细化罪刑关系、适用规范量刑程序、强化刑量的可计算性进而限制司法权力的方式，实现刑罚裁量规范化的目标。危险驾驶罪的量刑，如何规范化，笔者认为必须明确以下几个方面的问题：

1，犯罪情节问题

对于追逐竞驶型危险驾驶，刑法虽明确规定要情节恶劣才构成犯罪，但是，何为情节恶劣刑法却没有一个准确的规定，这就需要司法实践中不断摸索，按现在学界、实务界通说，认为追逐竞驶的危险驾驶行为其情节是否恶劣可以从道路环境、超速幅度、行为动机、前科次数、危害后果、车辆状况等方面考察⑷，而对于醉酒驾驶的，其犯罪情节在司法实践中的理解各异。笔者通过对N市40例醉酒驾驶型危险驾驶罪案件的分析，各法院、各法官对犯罪情节的理解也不尽相同，醉酒驾驶型危险驾驶罪犯罪情节该如何确定，如何量化为处刑参照则没有一个标准。

笔者认为，醉驾型危险驾驶罪的犯罪情节应当包含以下几个方面的内容：

（1），醉酒程度。人的酒量是不同的，对于如何确定是否醉酒，科学的标准应当是行为人意识的判断，但是在当前条件下，意识的判断还没有完全系统的客观的方式，故此，关于“醉酒”现行标准是行为人每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克即为醉酒，这样单一的量化标准有利于刑法的统一适用，形式公平的对待每一个人。那么，醉驾时醉酒程度即血液中酒精含量的多少便可归为其犯罪情节。而这一犯罪情节也较为容易量化，例如以行为人血液酒精含量每100毫升为80毫克为起点为拘役1个月，那么在此基础上每上升20毫克（或者30、40毫克等）则增加相应的拘役期限。如此便于量刑的细化规范化。

（2），犯罪时间、地点。追逐竞驶也好，醉酒驾驶也好，其行为都应当是发生在道路上，那么不同的道路环境则可以作为犯罪情节加以考察，例如醉酒在乡间空旷道路行驶和醉酒在城镇拥挤道路行驶则应当区别对待。对于在犯罪时间上醉酒在凌晨夜深人静的时候行驶和在上下班高峰期人口密集流动性大的时候醉酒驾驶也应当分别予以对待。

（3），犯罪时认识状况。危险驾驶罪为故意犯罪，其构成要件之一是行为人明知其处于醉酒状态而驾驶机动车，因为行为人体质的差异，对于酒精的承受能力不同，有人喝一小杯会醉，有人喝二三两甚至半斤也没醉，或者出现隔夜醉驾的情况。但是目前对于醉酒标准只是单一的每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克即为醉酒，虽有利于统一适用，但是将会存在个案的不公平。笔者认为在确定醉酒标准为每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克的同时，需要对行为人犯罪时的认识状况作为犯罪情节予以考察，如此方能实现实质公平和形式公平的结合。

在司法实践中，以上情节绝不会在一个犯罪行为中孤立出现，因此要综合考虑各种情节，绝对不在定罪量刑时只强调某一情节而忽略其他。

2，社会危害程度。

社会危害性是犯罪的本质特征，危险驾驶罪是一危险犯，其犯罪行为使刑法所保护的社会公共安全处于危险状态，其犯罪对社会产生的危害程度是对其量刑的重要参考条件。而危险驾驶罪系行为犯，往往没有造成现实的危害后果，那么如何来界定危险驾驶罪的社会危害程度呢？笔者认为应以下几个方面来考察：

（1），犯罪行为使公共安全处于危险状态的大小及持久程度。就醉酒驾驶而言，有刚启动机动车就被查处的，有开行几公里甚至更远才被查处的，有在闹市区高峰期醉酒驾驶的，有在夜深人静空旷地区醉酒驾驶的，等等不同的情况所产生的使公共安全处于危险状态的大小及持久程度是不同的，那么其所产生的社会危害程度也是不同的，这些在量刑时都应当加以区别对待。

（2），是否造成人员、财产等现实损害。从N市司法实践来看，危险驾驶行为所产生的后果一般是发生单边交通事故，或轻微擦挂，尚不构成刑法第一百三十三条交通肇事罪及一百三十条以其他方法危害公共安全罪的情况下，危险驾驶行为已经将危险转换为现实危害，那么其造成人员受伤的程度、财产损失的多少则可以归结为社会危害程度的一定反映。这些在量刑时就必须加以考察。

综合来看，在对危险驾驶罪量刑规范化的过程中，其犯罪情节的确定，社会危害程度的确定是非常重要的，人民法院要以《量刑指导意见》为指导，量化危险驾驶罪的犯罪情节，明确标准，细化量刑，统一法律适用标准，严格依法办案，确保量刑公正和均衡。

（三）法官自由裁量权

法律规定是不能穷尽所有情况的，在以事实为依据，以法律为准绳的原则下，法官享有且应当享有自由裁量权，正如英国著名法律人丹宁名言：“法官绝对不可以改变法律织物的纺织材料，但他可以也应当把法律的皱褶抚平”。定罪量刑不可能完全格式化、机械化，就算是量刑规范化也需要有法官自由裁量权。笔者认为，法官的自由裁量权在危险驾驶罪的定罪量刑中极为重要，也为实质公正提供了平台。

法官自由裁量权，是指法官或者审判组织根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。它是实现个案公正和实质正义的工具，实现法律效果和社会效果相统一的方法。但是法官自由裁量权也有其弊端，特别是在我国当前法官队伍素质还不高，个别法官业务水平较低的情况下，很有可能造成自由裁量权的滥用，作出的裁判远离法律的精神和目的；对同一类事实作出不同的裁判，出现“同罪而异罚”现象；甚至成为个别法官消极判案、枉法裁判、破坏法律实施，甚至打击报复的工具。⑸

危险驾驶罪本身是一个轻罪，处罚相对也较轻，但是在司法实践中对缓刑的适用比例却很高，另外对于罚金刑的量刑也偏低，这里不乏有自由裁量权滥用的嫌疑。故，对于法官在危险驾驶罪量刑上缓刑的自由裁量必须加以严格控制，否则危险驾驶罪的刑罚就形同虚设，也起不到震慑危险驾驶行为的作用，达不到刑法社会目的。鉴于法官自由裁量权双面性和在危险驾驶罪量刑中所起作用之大，为使危险驾驶罪量刑均衡化，笔者认为法官自由裁量权的行使应当严格依法自由裁量。法官自由裁量权的宗旨是实现公平正义，而法官必须在以事实为依据，以法律为准绳的原则下，以量刑规范化为指导依法裁量，如果违背了法律的指引，法官任意的裁量便成为滥用权力。

（四）其他方式方法

1，严格执行宽严相济的刑事政策。

《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见 》明确了宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。贯彻该刑事政策要做到根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。就危险驾驶罪而言，不能一味的重刑主义或轻罚主义，应当根据其犯罪情节、社会危害程度等各方面的具体情况严格依法来进行宽严相济的量刑，务必使量刑达到其刑法的目的，使实质正义与形式正义有机结合起来。

2，行政处罚相结合

危险驾驶罪设立之前，危险驾驶行为是由相关的交通安全法律法规来规制处罚的。而当前实践中，对危险驾驶行为的处罚是行政处罚和刑事处罚相结合完成的。特别是在罚金刑的量刑中，我国《道路交通安全法》及其实施细则对违反交通规则行为的处罚作出了详细规定，醉驾和追逐竞驶都包含其中，这些规定可以做为确定罚金刑的参考依据。若危险驾驶行为人已经受到罚款的行政处罚，在处以罚金刑时也应给予考虑。同时对于那些犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以根据刑法第三十七条，交由有关部门进行行政处罚。

当然，在司法实践中除上述观点外，还需要结合其他方面对危险驾驶罪量刑，例如，在科处罚金刑的时候，需要结合当地的经济发展情况，行为人自身经济能力等。总之，在危险驾驶罪的量刑方面要多方结合，综合考虑，严格按照法律的规定进行量刑，以期实现均衡量刑。

四、结束语

刑法修正案八设立危险驾驶罪一年以来，据公安部提供的数字表明：截至2012年4月30日，全国公安机关查处酒后驾驶数量同比下降41.4%，醉酒驾驶同比下降44.5%；2011年因酒驾导致交通事故3555起，死亡1220人，分别比上年下降18.8%和37.7%。⑹其社会效果是好的。但是从实践来看，因为相应配套法律规定、司法解释的缺失，使得各地对危险驾驶罪的裁判不一情况尤为突出，这样失衡的量刑情况也使得危险驾驶罪一直在争议中前行。为了使危险驾驶罪的量刑得以均衡，笔者认为，在司法实践中，严格执行罪刑法定原则，贯彻宽严相济的刑事政策，在实践中不断细化危险驾驶罪的量刑标准，控制法官自由裁量权，结合其他法律规制，形成一个规范化、均衡化的量刑体系，如此则会使危险驾驶罪的量刑失衡状况得以解决，不断的形成危险驾驶罪的均衡量刑，达到实质公平与形式公平的有机结合，实现刑法的终极社会目的。