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共犯既遂与未遂、中止异态并存问题浅析
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作者:南充市中级人民法院  发布时间:2013-04-27 10:31:11 打印 字号: | |

作者简介:

冯朝勇,男,生于19663月,西北政法大学学士,现任四川省南充市中级人民法院党组成员、副院长,曾在《四川审判》等刊物上发布有关文章20余篇,参加四川省法院系统第三、四、五届学术讨论会,均获论文二等奖。

马建威,男,生于19808月,西南政法大学法学硕士,现任四川省南充市中级人民法院助理审判员,参与合著的《医疗纠纷案件审理之实证分析》一书经法院出版社出版,参与执笔写作的《找寻法律本身--成都市武侯区人民法院医疗纠纷案件调查报告》论文曾发表于《西南政法大学学报》并被人大复印资料全文转载,2009年曾执笔省法院重点调研课题《关于完善死刑案件复核程序审限的调研》等等。

 

论文独创性声明

本人郑重声明:所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果,特此声明。

 

 

作者签名:冯朝勇   马建威       日期:2010720

 

 

 

 

编号:

 

共犯既遂与未遂、中止异态并存问题浅析

 

内容提要:共同犯罪具有整体性共同性特征,共犯之间在主客观上的相互支持、配合是犯罪结果出现的原因,个体对整体的贡献决定了共犯责任原则是部分实行全部责任,在犯罪形态上是一人既遂则全案既遂。但目前有两种理论试图通过形态并存学说去避免共犯责任原则造成的罪责刑不适应的可能性,一种主张用特定类型犯罪的不可替代性去论证在少数几个犯罪类型中形态并存的合理性,该类学说错误运用了行为(主体、目的)的不可替代性和亲手犯等理论故很难成立;另一种主张借鉴德日共犯理论去寻求一个普遍适用的既遂和中止并存的合理性,但目前仅仅处于学术探讨的起步阶段,还未成为共识。事实上,主从犯理论作为共犯理论的最大补充对罪责自负、罪责刑相适应已经做了最好的回应,只要进一步落实宽严相济的基本刑事政策精神,根根各被告人的地位和作用,已经完全可以对他们实现区别对待原则,准确地定罪量刑。全文正文共8464字。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

以下正文:

一、形态并存的提出:罪责刑适应之需求

案例引入:假设ABC三人预谋强奸D,席间三人轮番劝酒,将D灌醉后带至宾馆,A顺利完成了强奸行为,B意欲强奸但由于自身生理原因无法得逞,而C由于良心发现放弃对D实施奸淫行为。如果在孤立个体犯罪中,毫无疑问,A既遂、B未遂、C中止,但在共同犯罪中,如何确定ABC三人的犯罪形态目前存在着很大的争议,传统观点认为应该采取整体既遂说,即一人既遂即全案既遂,ABC三人均应该承担既遂的法律后果; 并存说论者们针锋相对,他们认为,三人的犯罪形态停留在不同的阶段,因此,本案应根据A既遂、B未遂、C中止进行量刑,这就在一个案件中,会出现既遂和未遂、既遂和中止并存的现象。下面,笔者试从共同犯罪的基本特征出发提出自己对简单共同犯罪中犯罪形态并存理论的异议。

共同犯罪[[1]] 是一种古老的犯罪方式,追根溯源是由群体犯罪发展而来。早在我国五帝时代,就有所谓寇贼,其中的寇,郑康成解释为群行攻劫(《尚书·舜典》正义);汉代有所谓的群盗(《史记·杨仆传》、《汉书·咸宣传》);《汉律》还有三人以上无故群饮(《汉书·文帝纪》注)的罪名。[[2]] 正因为共同犯罪源自群体犯罪,所以具有群体性特征,我们刑法第二十五条明确规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,把共犯人数定义在两人以上,从而区别于独立个体的犯罪。据《说文解字》:共,同也。”“同,会合也。说明共同犯罪之间必然包括分工和合作的关系,有一种共、同的关系。

德国刑法学家约翰内斯·韦塞尔斯也认为共同犯罪是通过有意识的和所意愿的共同作用(bewuβtes und gewolltes Zusammenwirken)对犯罪行为的共同实施。[[3]] 这种解释和《说文解字》的解释是异曲同工,均指出了共同犯罪的本质是共同性。基于共同犯罪的共同性,即犯罪是建立在分工行为和功能性的角色分配原则上。每个参与人在这里作为同样资格的同伙,是共同的行为决意(gemeinsamer Tatentschluβ)和共同性质的构成要件行为实现(gemeinschaftliche Tatbestandsverwirklichung)的共同承载人(Mitträger),以至于单个的行为贡献完整地成为一个一体的整体,对每个共同作用人都要就整个结果对他完全归责。[[4]] 部分实行全部责任。关于这点,美国刑法学家约书亚·德得斯勒也说共同犯罪的归责原则,是让部分犯罪分子在为他人行为承担刑事责任 [[5]]

共同犯罪具有共同性整体性的特性从而区别于孤立个体的犯罪行为,共同犯罪人的行为相互配合、互相补充结合成为一个共同犯罪行为的整体,其中每个人的行为都是共同犯罪的一部分,因而对他们每个人的行为不能孤立地加以考察,所以在简单共同犯罪的场合,就其中某一个人的行为看,似乎是未遂;但从共同犯罪人全体的行为看,犯罪达到既遂时,即使其行为似乎是未遂的人,同样构成犯罪既遂,负既遂的刑事责任。[[6]] 因此,从部分实行全部责任中直接产生了简单共同犯罪形态的处理原则,即一人既遂即全案既遂,只要共同犯罪中任何一个人达到了既遂的标准,每个犯罪分子都要承担既遂的法律后果。从某种意义上讲,这对于部分犯罪分子可能正是为他人行为承担刑事责任

但由于每个作用人对结果的作用会有所不同,如果全然地不加区别地把整个犯罪结果都分配到每一个犯罪分子的身上,显然可能会导致罪责刑严重不相适应。所以,作为共同犯罪理论的必要组成部分――主从犯理论――对此做了适当的弥补。但在司法实务中,由于对主从犯理论的理解和运用不够深入,因此并非每个共同犯罪都能够划分主从,即使可以划分主从,有时仍然无法根据罪责刑相适原则对不同的犯罪分子柯以适当的刑罚。

在这种背景下,犯罪形态并存理论试图突破建立在共同犯罪共同性整体性基础上的责任原则――““部分实行全部责任””,以及在该原则基础上的犯罪形态一人既遂即全案既遂处理模式,从犯罪形态上着手,根据不同的情势和犯罪分子的不同作用,在共犯中区分出既遂、未遂和中止,再根据不同的犯罪形态对不同的被告人处以不同的刑罚,从而改善共同犯罪中过于刚性的刑罚后果,于是并存说应运而生。

并存说认为,在共同犯罪中既遂和未遂、既遂和中止、既遂和预备是可以并存的。也即说,即使在共同正犯的共同犯罪中,整个案件的既遂并不意味着每个犯罪分子都应该承担既遂的法律后果,可能会因为他们的行为停留在不同的阶段而各自承担既遂、未遂、中止、预备的法律后果。这和传统的共同犯罪理论有很大的不同,传统理论认为共同犯罪的整体性原则决定了其犯罪形态具有不可分割性,因此在一般情况下,不存在形态并存问题。[[7]] 目前并存说主要表现为两个大类,一类是以特殊犯罪类型的行为(主体、目的)不可替代性作为立论基础,主张既遂和未遂(中止)并存的合理性;另一类则借鉴德国排除因果关系理论、日本的共犯脱离理论去证实既遂和中止在特定的条件下并存的可能性。

二、并存理论误区:行为(主体、目的)不可替代性

以不可替代性作为立论基础的并存论者认为,共同犯罪的部分实行全部责任仅仅是定罪的原则,而不是量刑的原则,因此作为量刑情节的完成形态并不应该受到定罪原则的制约。[[8]] 他们的主要依据是:在行为犯中,每个人的行为具有不可替代性,各共同正犯的既遂或未遂表现出各自的独立性。

持不可替代性的论者中最具有代表性的是我国著名刑法学家陈兴良先生,他认为在大多数情况下,共同犯罪中所有共犯的犯罪形态是统一的,不存在形态并存的情况,但是,在强奸犯等亲手犯一类犯罪中,其个人未遂、中止的行为,即便是其他人犯罪实施完毕,也可以成立部分共犯中止。[[9]] 因为在行为犯的情况下,如果由犯罪构成的特点所决定,每个人的行为具有不可替代性的性质,这样,共同实行犯中各共同犯罪人的未遂或既遂就表现出各自的独立性。一个共同犯罪人的未遂或既遂并不标志着其他共同犯罪人的未遂或既遂,每个共同犯罪人都只有在完成了构成要件的行为以后才能构成犯罪既遂。在这种情况下,就出现了共同实行犯中一人既遂而另一人未遂这种既遂与未遂并存的现象。例如:强奸、脱逃等犯罪,其犯罪目的分别是强行与妇女发生性交和逃避劳改机关的监管,这种犯罪目的决定了每个共同犯罪人的行为具有不可替代的性质。只有本人完成了法定行为才是既遂,如果本人因意志以外的原因而未完成法定行为,即使他人完成了该行为,对未完成法定行为的共同犯罪人来说,仍是犯罪未遂。[[10]]

另一位刑法学家赵秉志也把实行犯行为的不可替代性作为并存说的理论支持,他认为在危险犯和结果犯中不存在并存的问题,但是在实行犯中却是存在的,因为整个犯罪既遂所要求的是每个共同实行犯均完成其实行行为,各个实行犯又都能完成自己的犯罪行为而不能代替他人完成犯罪,犯罪过程中所可能发生的意外以外的原因,又往往阻止某些实行犯使其不能完成犯罪,这样就会出现有人既遂有人未遂,即既遂未遂并存一案的情况。[[11]]

上述学说对我国司法实务影响深远,以不可替代性作为并存理论依据的文章见诸报端,比如:对实行犯而言,是以犯罪行为是否完成作为区分既遂未遂的标志,例如脱逃、强奸等犯罪。在这类犯罪里,个共同实行犯的行为具有不可替代的性质,……,因此,在这类犯罪里,不但全体共同实行犯有可能构成既遂或未遂,而且也可能出现未遂与中止并存,以及未遂与既遂并存的情况。[[12]] 又如在强奸犯罪中,行为人的行为具有不可替代性,这是亲手犯的特性所决定的,在亲手犯场合,各共同实行行为人的犯罪行为具有不可替代性,故部分共同犯罪人犯罪行为的既遂或未遂就只能代表行为人自己行为的形态,而不能表明整体既遂。[[13]] 类似的观点屡见不鲜、不胜枚举,但总体而言,并存说基本观点是由于实行犯每个个体的行为具有不可替代性,故可能存在着犯罪形态并存的现象,但更多的实务界人士认为并不是每种实行犯都可以成立形态并存,只有实行犯中的特殊类型的犯罪,比如:强奸、脱逃、偷越国(边)境等亲手犯共同犯罪中才能成立并存现象。[[14]] 该观点是目前并存论者,尤其是既遂和未遂并存论者所持的主流观点。但笔者认为,这些观点并非无懈可击,甚至存在明显缺陷。

首先,行为不可替代性不能成为并存说的理论依据。

一是共同犯罪比单独犯罪具有更大的社会危害性,共犯比孤立个体具有更大的人身危险性。共犯之间在主观思想上相互鼓励、支持,有利于形成更强的犯罪决心和主观故意;客观行为上相互配合、补充,有利于犯罪目的的实现和犯罪结果的产生。任何个体的行为均对犯罪的顺利进行作出了必要的贡献,任何个体的行为都是构成犯罪的整体的组成部分,任何个体行为的缺失都可能引发新的蝴蝶效应――犯罪过程和结果都可能为之改变。正因如此,基于共同犯罪的共同性整体性特性以及共同犯罪本身具有更大的社会危害性,共犯具有更大的人身危险性,才从责任划分上制定了部分实现全部责任的原则、在法律效果上制定了一人既遂即全案既遂的原则,其立法目的也是为了更好地、更有力地打击犯罪。

二是行为不可替代性不能成为界定标准,行为不可替代不等于行为人的不可替代。并存论者认为结果犯和危险犯中不存在并存的问题,而并存现象主要体现在行为犯中,其原因就是行为犯中的行为具有不可替代性,每个犯罪人的行为具有相对的独立性。事实上,从某种意义上讲,无论是在何种共同犯罪中,任何共犯个人行为都具有一定程度的相对独立性和不可替代性。其实,所谓个人行为的不可替代性是基于犯罪整体而言的,并且由于时间的不可逆转而被定格变得不可能被替换;而犯罪行为的不可替代性是针对犯罪构成而言的,即如果缺失了该行为则不能成其为该罪。作为犯罪构成组成部分的犯罪行为的不可替代,恰恰说明犯罪主体是可以替代的,具有刑事责任能力的主体均有完成犯罪行为的可能。很显然,并存论者的理论基础是犯罪行为的不可替代性,然而令人遗憾的是他们却不自觉地把犯罪行为的不可替代性替换成了犯罪个人行为的不可替代性――把不可替代的替换了,并借此来自圆其――为什么种类繁多的实行犯中就仅仅是强奸、脱逃等才能成立并存的现象。

三是建立在行为不可替代性基础上的并存说会导致司法实践混乱。把部分实行犯从整个实行犯中剥离出来,认为仅有它们才具有形态并存的可能会导致司法的混乱,对其他共同犯罪的实行犯也有失公允,强奸、脱逃等之外的行为犯俯首既拾,仅在特殊的少数几个犯罪类型中设立形态并存事实上也并不能真正解决制度构想者们的初衷――实现罪责刑的完全相适应,反而会破坏法治统一,让更多的人感觉到法更大的不公平感。同时,形态并存学说还会导致复杂共犯中教唆犯、帮助犯理论陷入困境。在复杂共犯中,一般情况是实行犯既遂,则教唆犯或帮助犯既遂,并存说会破坏该处理原则,比如:妇女教唆无刑事责任和有刑事责任的二人强奸,无刑事责任人得逞,而有刑事责任人中止,按照并存说,无法认定该案既遂;另,按照并存说,妇女作为帮助犯也永远无法强奸既遂。[[15]] 这就和目前通说、共识相互矛盾、不可调和。

其次,亲手犯理论不能成为并存说的理论依据。

单独从行为的不可替代性去论证并存说的合理性效果似乎并不理想,于是并存论者的另一武器――“亲手犯理论粉墨登场。但笔者看来,亲手犯理论不仅不能救火,反而还有张冠李戴之嫌。

亲手犯,又称亲身犯、自手犯、己手犯、或固有犯,一般是指必须由行为人亲自实施,而不能以间接正犯的形式实现的犯罪。通常认为,亲手犯是作为间接正犯的限制而产生的,它以承认间接正犯为前提,又与间接正犯相互消长。[[16]] 由此可见,亲手犯理论的建立是以间接正犯为前提的,可并存论者们讨论的却不是在间接正犯(复杂共同犯罪)中的形态并存问题,而是共同正犯(共同实行犯)之间的形态并存问题,这就难免给人削足适履、对号入座之感,他们正在试图用一个针对间接正犯的概念去解释共同正犯的问题,实则是张冠李戴。

造成对亲手犯理论误读、误用的原因还在于其也有一定的不可替代性。在亲手犯中,身份犯占有一定的比例,身份犯的构成要件的主体具有不可替代性,只能由法律上或自然上有特别资格或关系的人实施该罪,而不能通过利用他人(间接正犯)来实现,否则,对法益的侵害欠缺抽象的危险,从而失去了对该身份犯惩罚的意义。[[17]] 但是值得注意的是,这里讲的是主体的不可替代性,而非并存论者所谓的个体行为不可替代性,这是完全不同的两个范畴。以脱逃罪为例,主体的不可替代性是指被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人以外的人不能成为脱逃罪的主体,而个体行为的不可替代性说的是犯罪人中每个个人的行为的独立性。此外,从亲手犯的范围来看,其不仅包括身份犯,还包括目的犯、举动犯和表现犯,因此是个范围较大的犯罪学概念。并存论者特别强调强奸罪、脱逃罪、偷越国境等犯罪的不可替代性而舍弃其他类型亲手犯的做法实在让人难以理解。

况且,强奸罪是否是亲手犯还存疑。亲手犯理论告诉我们,并不是所有的身份犯都是亲手犯,以强奸罪为例,从自然属性出发,立法规定只有男人才能成为强奸罪的主体,因此强奸罪是典型的身份犯,但由于法律又规定了女性可以成为强奸罪的间接正犯,故从该意义上讲,强奸罪虽然是身份犯,但却不是严格意义上的亲手犯。

再次,犯罪目的的不可替代性不能成为并存说的理论依据。

并存论见寻找理论依据之路是从行为的不可替代性到行为人的不可替代性,再到行为目的的不可替代性,他们在这条逻辑链上对三者的区别视而不见,只反复强调它们的共性――不可替代性,然后在三者之间相互证明、循环论证,事实上陷入了逻辑的怪圈。具有代表性的说法是强奸罪是指使用暴力、威胁或其他手段,违背妇女意志,强行与妇女性交的行为。性交行为是行为人的目的行为,此种行为必须亲身实施而具有不可替代性,应区分共同正犯的既、未遂。[[18]] 他们认为一个人犯罪目的的实现并不意味着其他人犯罪目的的实现,任何个体的犯罪目的具有独立性,即犯罪目的具有不可替代性。然而,犯罪目的具有很强的主观性,其实现与否不能成为犯罪是否既遂的衡量标准,以强奸罪为例,强奸幼女是否既遂采接触说,而不以犯罪目的是否实现为标准。

其实,犯罪目的的独立性(不可替代性)对犯罪形态影响并不大,用一个特殊的抢劫罪来说明这个问题。假设AB预谋抢劫CD夫妇,A的犯罪目的是抢劫A的手表,而B的犯罪目的是抢劫D的首饰,AB两人相互配合,最终A抢得C的手表,而D逃走,B的目的没有实现。但在此案中,毫无疑问AB均构成抢劫既遂。目的说之所以强调目的的独立性,其实质是在强调犯罪收益和犯罪风险成本对等的问题,在强奸、脱逃犯罪中,所谓目的行为的不可替代性其实就是部分犯罪人没有达到预期的犯罪收益,而犯罪收益的问题广泛存在于所有的犯罪类型中,其是否实现和既遂与否关系不大。

纵观并存说所持的几个不可替代性依据,其都不是在共同犯罪的框架内讨论问题,均是把个人的犯罪行为从整个共同犯罪中剥离出来单独考察,忽视了每个个体行为均对既遂结果的出现作了必要的贡献,把共同犯罪和一般犯罪划上了等号,这种只见树木、不见森林的思维方式并不能真正产出更合符理性的结论。

三、借鉴抑或自助:对罪责刑适应的回应

前面所讲的并存说主要试图用不可替代性去解释共犯异态的合理性,着眼于既遂与未遂、既遂与中止的并存问题,但主要还是解释既遂和未遂并存的可能性和合理性,对既遂和中止的并存问题偶尔提及但并非重点。在这种并存说之外,还有一类新型的并存理论,其主要是借鉴大陆法系(德、日)共犯理论,尤其是日本共犯关系脱离理论[[19]] ,来论证共犯异态的合理性,他们着眼于既遂和中止的并存问题,[[20]] 往往对既遂与未遂的并存现象持否定态度。[[21]]

我国刑法第20条第1款规定:在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。根据这一规定,成立犯罪中止应具备三个方面的要件:一是时空要件,即时效性。指放弃或防止犯罪的行为必须是在犯罪既遂前的任何(预备、实行)犯罪阶段;二是主观要件,即自动性。指犯罪分子基于本人的意愿而放弃犯罪或自动有效的防止犯罪结果的发生;三是客观要件,即有效性。即犯罪分子停止继续实施犯罪或有效防止犯罪结果的发生,这是犯罪中止的客观条件。

根据上述立法原则,我国共同犯罪理论中采整体中止说,部分共犯人自动停止犯罪,并有效阻止其他共犯继续实施犯罪或有效阻止共同犯罪结果发生的,即有效阻止整个共同犯罪达到既遂的,才成立犯罪中止。共同犯罪未达既遂是由于部分共犯的中止行为所造成的,二者必须存在因果关系。否则,即使部分共犯人实施了中止犯罪的行为,但如果其他共犯的行为导致犯罪既遂,或犯罪未达既遂不是由于部分共犯人的中止行为所造成的,仍然不能成立犯罪中止。[[22]]

在德国共犯理论中,共同正犯者只有排除自己行为的有因果关系的效果,或者阻止行为既遂的,始不可罚;既遂行为里,完全不能含有他与已经实施的整个行为有因果联系的任何内容。[[23]] 可见,德国中止犯成立的要件为排除因果关系阻止既遂,比我国单一的阻止既遂要件灵活得多。

日本刑法理论界把真挚地努力作为共犯脱离的必要条件。共同正犯者的部分人,在实行行为的途中中止实行,并且为阻止其他共同正犯做出了真挚地努力,或者在实行行为终了后还可以防止结果发生的情况下为防止结果发生做出了真挚地努力,但结果却仍然发生了时,如果认定中止者脱离了共同正犯关系,就让脱离者对脱离前的行为承担共同正犯的障碍未遂的罪责。[[24]]

德、日在探索如何打破共同犯罪整体既遂坚冰方面的经验是我们可资借鉴的他山之石,有助于反思我们的制度建构。国内有人在学习借鉴的基础上,提出了自己的既遂和中止并存的要件理论,即在主观上,要完全切断与其他共犯的共同犯罪故意方面的联系;在客观上,要有效消除自己已经参与实施的有关行为对共同犯罪的促成作用。[[25]]

鉴于我国坚持严格罪刑法定主义原则,学者们的美好愿景还只能作为学术研究而不能成为司法标准。因此,在通过立法或司法解释进行调整之前,共同犯罪中既遂和中止形态并存最好不要在判决中出现。事实上,在借鉴之路遇阻之际,司法并非无路可走,主从犯理论已经对罪责刑相适应原则做出了最好的回应,这条在现有法制框架内的自助之路同样可以达至并存论所企及的彼岸。

并存论者在论及共犯异态时往往采用静态分析方法,刻意回避共同犯罪理论的整体性,主从犯理论也就顺理成章地被忽视。其实,主从犯理论正是为区分共犯责任,落实罪责自负和罪责刑相适应原则而设立的。主从犯理论的具体内容已经相对完善,笔者不再画蛇添足,下面主要谈及两个直接影响到共犯宣告刑的问题。

一是部分未到案共同犯罪是否可划分主从。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第30条规定对于一般共同犯罪案件,应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用,以及在主观恶性和人身危险性方面的不同,根据事实和证据能分清主从犯的,都应当认定主从犯。司法实务界普遍认为,该规定不仅确定了尽量划分主从的原则,还为部分未到案共同犯罪划分主从提供了依据,笔者表示赞同,但考虑到证据的稳定性,法官在做主从划分时应尽更大的注意义务。

二是从犯从轻、减轻或者免除处罚的标尺。我国刑法第27条第2款规定:对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。规定非常的明确,但在司法实践中却存在两种不同的观点,即罪责刑相适应说犯罪后果说。前者认为,根据罪责刑相适应原则,各被告人应该根据自己在共同犯罪中的地位和作用进行量刑;后者认为,除了考虑到各被告人在共同犯罪中的地位和作用,还必须考虑到所犯之罪的社会危害性,以及犯罪后果的严重性进行量刑。比如:强奸中的轮奸和故意伤害致人死亡,起点刑均较高,按罪责刑相适应说,仅仅起到辅助作用、次要作用的从犯可能从轻、减轻处罚甚至免除处罚;而按犯罪后果说,则因为均系后果非常严重的犯罪,即使是从犯,也只能在起点刑的基础上从轻、减轻处罚。笔者赞同前者反对后者,后者的观点可能导致对从犯量刑过重,没有真正贯彻宽严相济的刑事政策,没有在共同犯罪中真正做到区别对待。[[26]] 

四、结

共同犯罪形态并存论不遗余力地论证其合理性和正当性,其目的是想借犯罪形态理论把共同犯罪中的不同作用的被告人区别对待,从而消弭传统共同犯罪理论即一人既遂则全案既遂带来的严刑峻法,避免打击过宽的危险出现,最终实现罪责刑相适应。但是,建立在不可替代性基础上的理论依据并无法完全令人信服,甚至出现对亲手犯等理论的误读、误用,既遂和未遂(中止)并存说由于缺乏更有力的理论支撑,并不能在司法实践中广泛推介。而与之对应的既遂和中止并存说着力于借鉴域外法治精神和先进经验,拟在我国建立一套新的共犯理论来柔化共犯责任认定上的刚性,但由于缺乏立法的支持,目前依然势单力薄,难堪大任。随着最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的发布,为在共同犯罪中严格适用区别对待,贯彻罪责刑相适应原则架设了更为高效的自助之路,有利于主从犯理论发挥其区别对待的巨大作用,随着主从犯理论的进一步发展,其对共犯理论的配合、辅助、补充作用将得到更大程度的放大,其也将成为对罪责刑相适应原则的最好回应。

 



[[1]] 本文主要从简单共同犯罪(共同正犯)着手讨论共同犯罪的完成形态并存(共犯异态)问题,对复杂共同犯罪暂不涉及。

[[2]] 蔡枢衡著:《中国刑法史》北京:中国法制出版社,2005年版,第200页。

[[3]] []约翰内斯·韦塞尔斯著:《德国刑法总论》,李昌柯译,北京:法律出版社,2008年版,第293页。

[[4]] 同上书,第293-294页。

[[5]] []约书亚·德得斯勒著:《美国刑法精解》,王秀梅译,北京大学出版社,2009年版,第427页。

[[6]] 李光灿著:《论共同犯罪》,北京:中国政法大学出版社,1987年版,第156页。

[[7]] 参见“对本案中放弃轮奸的何某应如何量刑”,载《人民司法》(应用),2009年第07期司法信箱栏目,第110页。

[[8]] 参见宋旭明、张琳:“刍议共同正犯中既遂与未遂的并存”,载《湖南省政法管理干部学院学报》第18卷第2期。

[[9]] 参见陈兴良著:《刑法适用总论》(上卷),北京:法律出版社,1999年版,第518-520页。

[[10]] 陈兴良著:《共同犯罪论》,北京:中国社会科学出版社,1992年版,第399-400页。

[[11]] 参见赵秉志著:《犯罪未遂的理论与实践》,北京:中国人民大学出版社,1987年版,第206-210页。

[[12]] 孙明放:“共同犯罪实行犯的犯罪未遂”,载《人民法院报》,2006822

[[13]] 白新宇:“共同犯罪中亲手犯既遂与未遂并存时如何认定”,载《人民法院报》,20091125。类似的观点还可参见韦民:“轮奸犯罪中的既遂与未遂问题”,载《人民法院报》,2001816;王宏、尤建林:“共同犯罪中既遂与未遂是否能同时存在”,载于江苏常州中院网站,http://www.jsczfy.gov.cn/plus/view.php?aid=15370

[[14]] 理论实务界对强奸罪持并存说的论见较为常见,普遍认为“人身性犯罪中的性犯罪,具有自然的生物属性,每一个性侵害者均系为满足自身性的欲望,无论多少人共同实施性犯罪,一个人的犯罪目的的实现并不能代表他人犯罪目的已经实现。”参见师安宁:“用‘独立侵害价值说’和‘重复侵害价值说’来修正犯罪形态理论”,载北大法律信息网,javascript:。其重复侵害价值说本质仍然是行为不可替代性理论的变相。

[[15]] 张进扬:“论强奸罪共同犯罪中‘部分未遂’理论的误区――兼谈‘轮奸’的认定”,载北大法律信息网javascript:

[[16]] 李海滢:“亲手犯问题研究”,载《中国刑事法杂志》,2004年第3期,第24页。

[[17]] 同上,第26页。

[[18]] 白新宇:“共同犯罪中亲手犯既遂与未遂并存时如何认定”,载《人民法院报》,20091125

[[19]] 共犯关系脱离是指具有共犯关系的共犯人停止自己的行为,断绝自身行为与其他共犯所造成的结果之间的因果关系,并为阻止犯罪的实现作出了真挚努力的犯罪形态。参见赵慧:“论共犯关系的脱离”,载《法学评论》,2003年第5期,总第121期。

[[20]] 参见黎枫、谢如程:“共同犯罪案件中既遂与中止并存情形探讨”,载《人民检察》,2008年第10期。

[[21]] 参见陆文洪、瞿美娟:“共同犯罪中既遂犯与中止犯能否并存”,载《人民法院报》,20061121;陆文洪、瞿美娟:“刍议共同犯罪中犯罪形态的交叉类型”,载《江苏法制报》,200610247版。

[[22]] 刘渊、王静:“论共同犯罪中的犯罪中止”,载《现代企业文化》(理论版),2009年第3期。

[[23]] []汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社,2001年版,第661页。

[[24]] 张明楷著:《未遂犯论》,中国法律出版社、日本成文堂联合出版,1997年版,第49页。

[[25]] 参见黎枫、谢如程:“共同犯罪案件中既遂与中止并存情形探讨”,载《人民检察》,2008年第10期。

[[26]] 如何在共同犯罪中严格实行区别对待,请参见高贵君等:“《关于贯彻宽严相济刑事政策若干意见》的理解与适用”,载《人民司法》(应用),2010年第07期,第24页。

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