作者：罗勤阳，男，出生于1971年8月；工作单位：四川省南充市中级人民法院，现为该院刑一庭副庭长，西南政法大学本科毕业，获法学学士学位；通讯地址：四川省南充市金泉路268号；邮编：637000。
论文独创性声明
本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。
作者签名： 罗勤阳 日期：2012年6月30日
对量刑证据相关问题的思考
〔内容提要〕
长期以来，在我国具体的刑事审判的实务中，侦查机关、公诉机关和审判机关都往往则重于定罪证据的收集、审查，而忽视对量刑证据的考虑。这给我们的刑事审判功能带来巨大的负面影响。造成一些当事人常常以量刑不当为由进行上诉、申诉，甚至于缠诉、上访。为了改变这一面貌，我们不得不从量刑证据的概念、我国量刑证据在司法活动中的现状和相关量刑证据运用机制的构建等方面作一些探讨。（全文共6074字）
关键词：量刑证据 现状 及运行机制构建
在刑事审判活动中，对被告人的定罪与量刑是不可或缺的两个重要阶段。定罪是量刑的前提和基础；量刑是定罪目的和结果。这二者在刑事审判活动中处于同等重要的地位，不能对其中的任何一个阶段予以偏费。但由于我国传统的刑事诉讼法确立了定罪与量刑一体化的程序模式，呈现出了“量刑依附于定罪”的制度格局〔2〕。在司法实践中，也就形成了“重定罪证据，轻量刑证据”的局面，相关司法机关在完成对定罪证据的搜集之后，往往会忽视对量刑证据的搜集，使审判机关最后的量刑活动难以得到相关证据的有效支持，给审判机关的审判功能带来巨大的负面影响。因此，在当前量刑程序改革的背景下，对量刑证据的相关问题作一些探讨显得十分迫切和重要。
一、量刑证据的定义和特征
刑事证据按其功能和作用分类，可以分为定罪证据和量刑证据。量刑证据是与定罪证据相对应的一类重要证据；是指在行为人的行为构成犯罪的前提下，与犯罪行为或犯罪人有关的，能够体现行为人社会危害性程度和人身危险性程度的，在量刑时作为从重、从轻或者免除刑罚处罚依据的各种具体事实。量刑证据可以分为定罪量刑混合证据和纯粹的量刑证据：一是定罪量刑混合证据，证明的是属于犯罪构成要件的量刑事实，如被告人的年龄、犯罪时间、地点和环境、犯罪手段、犯罪数额等，它们既是定罪证据又是量刑证据，在实践中很难明确地将两者区分开来；二是纯粹的量刑证据，证明的是不属于犯罪构成要件的量刑事实[3]，如被告人立功、自首、累犯等方面的证据。量刑证据通常包括三个方面的内容：一是被告人的犯罪情节证据，包括涉及自首、立功、认罪态度、惯犯、累犯、在共同犯罪中的作用、退赃等在内的各种独特事实信息；二是被告人的个人情况证据，包括被告人的犯罪动机、平常表现、前科劣迹、成长经历、社会交往、家庭情况、受教育状况；三是被侵害对象方面的证据，包括被害人受犯罪侵害的情况、受害结果、获得经济赔偿的情况及其所表现出的惩罚愿望。
二、量刑证据在我国司法活动中的现状
长期以来，我国学者习惯于从实体角度研究定罪与量刑的问题。在刑事诉讼的立法活动中，没有直接地引入“量刑证据”这一概念，将量刑证据混同在了以其他形式分类的证据种类之中；同时，由于在程序没有明确地确立独立的量刑程序，相关的司法机关对量刑证据也就没有引起足够的重视。在司法实践中，由于受传统的“有罪推定”和“因果报应”司法观念的影响，侦察机关的搜集证据的时候，往往侧重于对定罪证据和可能加重对被告人处罚的量刑证据的搜集，而忽略或被动地接受对被告人从轻、减轻、免除处罚的量刑证据的搜集；在我国刑事诉讼的举证责任应由公诉机关完成的诉讼体制下，由于刑事诉讼法只规定了公诉机关在定罪证据方面举证不能时，应当作出对被告人的利的法律评价的规定，没有对公诉机关就量刑证据举证不能，所应承担的法律后果进行界定，这常常会造成与被告人有关的从轻、减轻、免除处罚的量刑证据缺失的情况；其中“酌定”量刑证据的缺失尤为严重。当这类证据的“缺失”被刑事诉讼的辩方提出质疑的时候，审判机关常常会处于一种十分尴尬的境地。造成一些被告人以量刑不当为由进行上诉、申诉，甚至于缠诉、上访的法律及社会后果。这既不利于节约司法成本，保护当事人的诉讼权利和其他合法权利，也就悖于当前维护社会和谐的主题。
三、构建我国量刑证据运行机制的设想
从我国目前的现实情况来看，虽然最高人民法院出台了“人民法院量刑指导意见（试行）”（以下简称“意见”），并已在全国进行了推广实施，但由于该“意见”不属于“法律”的范畴，其约束力有限；其内容是以如何量刑的实务为主，缺乏对量刑证据自身的规范。在司法实践中，形成了审判机关在量刑活动中“单打独斗”和对部份量刑证据“无所事从”的局面。这就要求以“法律”的形式对量刑证据的资格、证明能力、证明过程、证明标准加以规范。
（一）独立量刑程序的构建。在对刑事案件的庭审过程中，将量刑事实的调查和对量刑意见的辩论，分别纳入庭审事实调查和庭审辩论。使“量刑事实调查和量刑意见辩论”与定罪事实的调查和定罪意见的辩论之间有着较为明显的层次，从而确立量刑程序与定罪程度相同的法律地位。让所有司法参与人员对量刑证据的重要性有足够的认识，引起司法参与人员对量刑程序和量刑证据的重视，使量刑证据、量刑事实、量刑意见和量刑审理程序公开，从而达到充分保障当事人的诉讼权利和其他合法权利的目的。这样既有利于审判机关查明量刑事实和充分听取控辩双方对被告人量刑的意见，给予被告人客观、公正的刑罚，又有利于增加司法的透明度、服判息诉和降低司法成本。
（二）量刑证据资格规则的构建。量刑证据作为刑事证据之一，其必须是“可以用于证明案件事实的材料”〔4〕。其取证主体、取证程序、取证手段、证据的外在表现形式必须符合法律的规定。也就是说量刑证据其自身必须合法，这是量刑证据能够进入刑事诉讼程序的前提条件。没有合法性的量刑证据没有证据资格。同时，在司法实践中，为了在在量刑程序中，全面、客观地了解被告人犯罪行为的社会危害性以及人身危险性，审判机关有必要了解各种量刑事实及相关证据材料。相对于定罪事实而言，量刑事实更多地反映出个案的特点和差异，在内容构成上具有多元性的特点。量刑事实不仅包括犯罪手段、犯罪动机、特定犯罪对象、犯罪结果等属于犯罪事实的量刑事实，也包括犯罪被告人的前科、一贯表现、累犯等罪前事实和自首、立功、赔偿损失或者逃跑、毁灭罪证等罪后事实。量刑事实的多元性决定了量刑证据的多样性和证据来源的广泛性，由此也就决定了量刑证据规则较定罪证据规则而言，更具灵活性与宽松性。在量刑程序中，法庭主要审查那些与犯罪事实无关的纯粹量刑事实，核心解决被告人罪轻罪重的问题。因而，很多在定罪阶段须严格遵守的证据资格规则，除了法律已经规定的与量刑有关的证据外，其他只要对被告人的量刑产生影响的证据，都具有作为量刑证据的资格。如与被告人量刑有关的被告人自身的品格证据规则、对被告人评价的意见证据等。就品格证据而言，在量刑阶段，品格证据在很大程度上反映被告人人身危险性的大小，应当作为重要的酌定量刑情节对待。英美法系国家奉行的“量刑前报告”以及大陆法系国家的“被告人人格调查”制度等都是一种运用品格证据量刑的司法实践。这些社会调查报告中往往也包含许多意见证据。目前，社会调查报告在我国的未成年人犯罪案件中已得到较为普遍的适用。但鉴于目前在立法上尚未明确规定，各地做法较为混乱等问题，现阶段社会调查报告不能适用于所有刑事案件，须待将来时机成熟再广泛推行。应当允许控辩双方在量刑程序中使用品格证据、意见证据，经法庭示证、质证，符合证据要件的，应当作为量刑的依据予以使用〔5〕。
（三）量刑证据证明能力规则的构建。1.关联性规则。关联性规则是英美法系的一项基本证据规则，如美国《联邦证据规则》第四百零一条对相关证据是这样定义的：“相关证据”是指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该证据时更具有可能或更无可能。尽管我国刑诉法对关联性规则尚未做出明确规定，但对侦查、起诉与审判活动必须围绕案件事实认定证据做出了一些规定。在量刑程序中，审判机关需要了解与量刑有关的各种量刑事实及相关证据材料。只有这些证据材料才有对案件的量刑事实进行证明的能力。因此，控辩双方、审判人员在调查、搜集、核实量刑证据时，应当首先对量刑证据的关联性进行审查。2.口供补强规则〔6〕。我国刑事诉讼法对于口供补强作了具体的规则。刑事诉讼法第五十三条规定：对一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。在司法实践中，被告人作为被追诉的对象，在“趋利避害”心理的支配下，其供述虚假的可能性很大，在采用被告人供述作为案件事实的认定依据时，必须要有其他证据对其口供予以补强，才能作为裁判依据。上述规定实质上也明确了量刑阶段的口供补强规则，即只有被告人供述，没有其他证据的，不能对被告人处以相应较轻的刑罚。量刑程序中应当适用口供补强规则。3.客观性规则。在刑事法活动中，司法机关的侦查、起诉和审判行为，其目的是为了查明被告人的犯罪事实，分清被告人在犯罪活动中的的地位、作用和应当承担的法律责任，最终给予被告人恰当的刑罚处罚。这就离不开用证据去还原前述待查事实，并确保其真实性。要保证待查事实的真实性，那么就要以用于证明待查事实的证据的客观性为前提。目前，我国虽然还没有专门的刑事证据运用方面的、具有一定约束力的准则，但在司法实践中，我们应当参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中的相关规则，对刑事证据的客观性进行审查，以确保刑事证据的客观性。
（四）量刑证明过程规则的构建。1.对量刑证据证明责任分配规则的构建。定罪阶段，根据无罪推定精神，控方承担证明被告人有罪的责任，辩方不负有证明自己有罪或无罪的责任，但可以提出有利于自己的证据。那么，控方应当对量刑事实承担什么样的证明责任？辩方是否应对己方主张的罪轻事实承担证明责任？“无罪推定”思维的举证责任原则是否适用于量刑阶段？〔7〕（1）从我国刑事司法体制的特点来看，笔者认为，在现行刑事诉讼法所规定了公诉机关负有取证责任的提下，可以有条件将部份对于量刑证据的举证责任转移给提出主张的辩方，即是说“公诉机关举证为主，辩方举证为辅”。我国公诉机关的主要职能是指控犯罪，那么对于被告人从重处罚的量刑证据当然应由公诉机关举出。公诉机关在具有指控犯罪职责的同时，还有监督法律实施的权利和保障被告人诉讼权利及其他合法权利的义务，那么对被告人从轻、减轻或者免除处罚的量刑证据，在一般情况下也应为公诉机关的举证责任或者督促相关部门进行补充侦查的责任。在对被告人有利的量刑证据举证责任的分担上，应该建立以下机制：一是对于如犯罪预备、未遂、中止，犯罪动机、犯罪手段、犯罪后果、坦白认罪等与犯罪事实联系紧密的量刑证据，由于是定罪事实调查阶段必需查明的事实，因此，该类量刑证据应由公诉机关举证；二是对于如悔罪表现、一贯表现、赔偿损失等属于被告方自己掌握或独有的罪轻性质的量刑证据，辩方不存在取证困难的问题，由辩方自己举证较为容易，往往也是由辩方提出该类主张，因此该类量刑证据应由辩方负有举证责任；三是如自首、立功等法律条款所规定的与定罪的关联性不大的量刑证据，如果由辩方履行举证职责具有一定的难度，应由公诉机关举证。但是辩方在公诉机关没有掌握该类量刑证据线索的情况下，有义务向公诉机关提供较为详细的该类证据线索的义务提供，公诉机关在收到辩方提供的该类线索后，具有自己查证或交其他相关部门查证，并将查证结果向审判机关出示的责任。（3）法官享有量刑事实的调查取证权，不负证明责任。现行刑事诉讼法对法官的庭外调查权作了肯定性规定。为了追求实体真实，当某一事实对判决具有重大意义而尚不确定，或者控辩双方对某一事实的举证明显相互矛盾而当庭无法判断真伪时，法官有必要进行庭外调查，核实相关证据。同样，在量刑阶段，法官在必要时有权行使庭外调查权，核实相关量刑证据。尤其是在对控辩双方的量刑证据存在疑问，或者存在虽然控辩双方没有提出，但对量刑有重大影响的证据，或者辩方由于客观原因未能搜集，而请求法院调取相关证据时，法官可以要求控辩双方补充量刑证据，也有权主动查明相关量刑事实。但必须明确，法官主动查明量刑事实只是出于合理量刑的需要，并不意味其负有证明责任。对于法官庭外调查获取的量刑证据，也须经过控辩双方质证后，才能作为量刑依据，以保证其客观性与关联性。（4）被害方有权提出量刑证据，不负证明责任。当前，关于被害方参与量刑程序的问题，各地试点的做法不一。笔者认为，由于现行刑事诉讼法赋予了被害人一方包括申请回避、申请延期审理、参与法庭辩论、进行申诉等一系列诉讼权利，明确了被害人的“当事人”地位，被害方有资格参与量刑程序。在量刑过程中，控诉方与被害方的诉讼利益并不完全一致，被害方有独立的量刑请求；赋予被害方表达意见的机会，有助于加强其对量刑结果的接受度，息诉息访。同时，被害方参与量刑过程可以保障法官全面获取犯罪行为对被害人造成的后果和负面影响等量刑信息。因此，可以允许被害方参与量刑程序，发表量刑意见，提出量刑证据。但由于被害方参与诉讼是行使其权利，并不是履行义务，其对于量刑证据，没有不应负有证明责任。（5）举证不能的法律后果。我国刑事诉讼法第十二条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪〔8〕。明确地对“定罪阶段适用无罪推定”的原则作出了的规定。这主要基于对被告人相关诉讼权利和其他权利的保护，尽量避免错误定罪。在刑事司法体系中，对被告人的量刑与定罪应当处于同等重要的地位，那么避免错误量刑也应当是刑事诉讼活动中的重要内容。虽然定罪与量刑有其各自不同的特点和侧重面，但为了保证法律的严肃性和法律适用的一致性，对于由公诉机关履行的举证职责，应当采取“无罪推定”的方式思维方式；对于由辩方履行的举证职责，应当采取“举证不能即承担不利后果”的思维方式。因为，对于公诉机关的举证职责采用“无罪推定”的方式，有利于落实刑事诉讼法关于“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证角效地执行法律”的规定，促使人民检察院和公安机关全面地履行其职责，防止在司法活动中的“不作为”行为的发生；对于辩方的举证职责采用“举证不能即承担不利后果”的思维方式，有利于在充分保障被告人人诉讼权利和其他合法权利的同时，有利于防止辩方随意地提出无理“主张”，恶意延误诉讼，浪费司法资源。2.量刑证据证明标准的构建。量刑证据的证明标准直接关系到量刑证据的运作效果。根据刑事诉讼法的相关规定，刑事证据的证明标准是确实充分，其具体要求是：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。由于量刑证据也是属于刑事证据中的一类证据，因此量刑证据的证明标准也应达到前述要求。但是在未成年人犯罪案件中，由于对犯罪的未成年人追究刑事责任，应当坚持教育为主、惩罚为辅的原则，处理未成年人犯罪案件的根本目标不是惩罚犯罪，而是预防犯罪、减少犯罪，那么在量刑证据的证明标准上，可以有所区别。即：控方用于对罪重事实的证明的证据须达到排除合理怀疑标准；辩方用于对罪轻事实的证明的证据达到优势证据标准即可。同时，对于由辩方履行提供有利于被告人的量刑证据线索的义务，控方履行对该线索具自己查证或交其他相关部门查证，并将查证结果向审判机关出示的责任的情况中，辩方所提供的线索一定要有较具体的时间、地点、人物、事件，具备有进一步侦查的条件；控方的查证后向审判机关出示证据，如系对被告人有利量刑证据，其内容应达到“确实、充分”证明标准；如系没有查证属实的结果，控方应当出示相关部门已经进行了查证的证据，该查证过程的证据也应达到“确实、充分”证明标准。
注释
〔1〕 作者单位：四川省南充市中级人民法院。
〔2〕〔3〕樊祟义：《定罪证据与量刑据要区分》，法律图书馆论文资料库。
〔4〕《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定 可以用于证明案件事实的材料，都是证据。
〔5〕〔6〕〔7〕严剑飞 郑建勋:《关于量刑证据规则问题的思考》，天涯法律网。