【案情简介】

　　2008年4月2日，卓尚有限责任公司因还贷而向企业所在地的政府会计核算中心主任罗某提出借用该会计核算中心留存资金300万元，罗某同意后安排财务人员按其工作流程，以该会计核算中心为付款方、卓尚有限责任公司为收款方通过银行转账方式将该笔资金汇入卓尚有限责任公司账户，卓尚有限责任公司使用该笔资金偿还银行贷款后，在2008年4月3日用新贷资金以该会计核算中心为收款方，卓尚有限责任公司为付款方，通过银行转账方式将该笔资金汇入该会计核算中心账户，返还了该笔借款。因卓尚有限责任公司与会计核算中心既无行政隶属关系，也无资金管理关系，故罗某在安排其工作人员办理该笔资金的转出、转入中“不上账”。同时，罗某在案中未谋取个人利益。案发后公诉机关以罗某犯挪用公款罪提起公诉。

【分歧意见】

　　本案经审理，对案件事实部分无争议，但对罗某的处理有两种不同意见：

　　1、认为罗某的行为构成挪用公款罪。理由为：罗某无权向外出借资金，该笔资金的转出、转入也未经会计核算中心集体决定，为其个人行为。罗某在安排其财务人员办理该笔资金中，要求财务人员对该笔资金“不上账”，主观上有逃避财务监管的故意。

　　2、认为罗某的行为不构成挪用公款罪。理由为：罗某是个人决定将单位保管的财政资金供其他单位使用，但未谋取个人利益。

【焦点分析】

　　笔者认为第2种意见符合立法本意，罗某的行为不构成挪用公款罪。

　　一、挪用公款罪的现行法律规定

　　1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议通过《刑法》，第384条明确规定“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的”是挪用公款罪，另外“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚”。最高法院于1998年4月6日通过了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，主要是针对挪用公款罪客观要件做出相关解释。其中关于“挪用公款归个人使用”解释为“挪用公款给本人使用、给他人使用和给私有公司、私有企业使用”。最高法院又于2001年9月18日通过《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，将“挪用公款归个人使用”修正解释为“以个人名义挪用公款归个人使用”；在原来的“私营独资企业、私营合伙企业”之前冠以“不具有法人资格” 的限定语，这个“修正”主要出于文字严谨的考虑。随着社会主义市场经济高速发展，参与市场经营的主体日趋多元化，国家工作人员利用职务之便挪用公款归个人使作的情况逐渐减少，而归单位使用的行为逐渐增多，为了有效打击此类挪用公款犯罪形式，适应司法实践的需求，全国人大常委会又于2002年4月28日通过了《关于〈刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，对“挪用公款归个人使用”作出扩大解释，在最高法院上述两个解释的基础上进一步明确 “挪用公款归个人使用”的含义为：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。这一立法解释完全突破了挪用公款罪名创制时的法律规定，将《刑法》第384条规定的“挪用公款归个人使用”作了扩大解释，此解释是目前司法实践判定是否“挪用公款归个人使用”的依据。

　　二、对立法本意的理解

　　1、立法解释表述了挪用公款归单位使用属于归个人使用的某些情况，只是对“归个人使用”的扩充性解释，并非在其之外增加了一个构成要件。为此，人民法院报在2005年7月20日发布了最高人民法院副院长熊选国的讲话。他指出，立法解释第（二）、（三）项规定情形的前提条件是“以个人名义”或者“个人决定以单位名义……谋取个人利益”。如果去掉这一限制，则不属于“归个人使用”了。因此，立法解释的意义在于突出挪用公款罪“公款私用”的本质，并未突破“归个人使用”的立法定位，更不意味着“归单位使用”也是挪用公款罪的客观构成要件。详言之，“以个人名义将公款供其他单位使用”，其实质是先将公款挪给自己使用，然后自己再处分公款；“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”，实际上是个人将公款作为谋取个人利益的手段。因此，两者本质上仍然属于挪用公款“归个人使用”。

　　2、从该讲话中可以得出，“个人名义”是指已将公款挪用在行为人自身名下，行为人再以个人名义将所挪用的公款供其他单位使用，此时不论行为人是否谋取了个人利益，均应以挪用公款罪定罪处罚。而对于“个人决定以单位名义”究其本意，即公款被挪用时仍处于单位的监管之下，行为人为了谋取个人利益自己决定将公款挪用给其他单位使用，对于此种情况，法律规定行为人主观上必须具有为自己谋取利益的故意。对行为人逃避财务监管,应认定为“以个人名义”。

　　3、2003年11月13日，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对立法解释以“个人名义”的问题进行了进一步解释，指出，在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。因此,“以个人名义”的认定，抛开形式，从挪用的实质上去把握，下列几种情形可理解为“以个人名义”：一是行为人超越职权逃避、违背财务监管，对公款擅自动用。这种认定的前提是行为人无权支配公款的用途，是一种擅断行为，并且逃避了财务监管。二是对公款有决定支配权的人员，自己决定将公款借给其它单位使用，款项往来均是以个人的名义进行的，应认定“以个人名义”。三是使用人与挪用人约定或明确表达了个人借款的意思表示，在挪用人和使用人账目上虽体现为单位转借形式的不影响对“以个人名义”的认定。

　　4、对“个人决定”的理解。

　　根据2003年全国审理经济犯罪案件工作座谈会纪要中所明确的：“个人决定‘既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范决定’”之精神。笔者由此认为：以单位名义将公款供其他单位使用，必须同时具备个人决定和谋取个人利益两个条件。在此两个条件同时具备下，才构成挪用公款“归个人使用”。

　　5、对“逃避财务监管”的理解。

　　笔者认为，逃避财务监管，应为行为人的主观意图表现为不被旁人知晓性即隐避性、秘密性。按照《会计法》第五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条规定， 会计机构、会计人员依照本法规定进行会计核算，实行会计监督。会计机构、会计人员对违反本法和国家统一的会计制度规定的会计事项，有权拒绝办理或者按照职权予以纠正，对发现会计账簿记录与实物、款项及有关资料不相符的，按照国家统一的会计制度的规定有权自行处理的，应当及时处理；无权处理的，应当立即向单位负责人报告，请求查明原因，作出处理。而第三十三条、第三十五条规定，财政、审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门应当依照有关法律、行政法规规定的职责，对有关单位的会计资料实施监督检查；各单位必须接受有关监督检查部门依法实施的监督检查，如实提供会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况，不得拒绝、隐匿、谎报。从以上的规定可以得出，财务监管准确的定义一是，财务制度的监管，各单位即应严格按照《会计法》和财务管理制度规定的程序进行，自觉接受财政、审计、人民银行等部门依照法律、行政法规的职责对相关单位的会计资料实施监管检查即外部监管。二是单位财务人员的监管，即财务人员对单位的财务活动负有法定的监管义务，对于单位负责人违反财务管理制度的要求和指示。依照《会计法》的相关规定有权拒绝办理或予以纠正，即内部监管。因此，行为人“逃避财务监管”，不仅为逃避单位外部监管，也含逃避单位的内部监管。

　　三、对本案中罗某行为的分析

　　1、卓尚有限责任公司为具有独立企业法人资格的民事主体，其身份符合法定的“其他单位”之概念的内涵与外延。

　　2、卓尚有限责任公司是向罗某提出借用会计核算中心的资金，而不是向罗某借取个人款项。且银行支票、对账单等书证亦证明该资金的转出、转入均是在卓尚有限责任公司与会计核算中心直接发生，而未通过第三方完成。故是单位与单位间的直接资金往来，不符合先将公款挪至个人名下，再转至使用单位的客观行为表现。

　　3、罗某为会计核算中心的法定代表人，其同意并安排该中心工作人员按照内部工作流程将涉案资金转入到卓尚有限责任公司，而该中心财务人员将罗某的此一决定予以实施，致资金被卓尚有限责任公司得以使用后果出现，符合“滥用职权范围决定”的客观表现。

　　4、罗某是通过单位的财务人员出具的转账支票出借涉案资金的，即财会人员既明知向卓尚有限公司转出该涉案资金为非法，亦明知该涉案资金转出、转入全过程。因此，罗某安排该中心财务人员按照内部工作流程将涉案资金转入到卓尚有限责任公司，证明其在主观上无逃避具有法定职责的单位财务人员监管之故意。同时涉案资金的转出、转入均是通过银行转账完成，证明了其行为不具有隐蔽性。

　　5、罗某要求单位财务人员不上账的行为虽然客观上逃避了相关行政单位的外部财务监管，但未逃避具有法定职责的单位财务人员的内部财务监管，对部份逃避财务监管的情况，法律没有明文的规定，从有利于被告人的原则，不应认定罗某属以个人名义将公款借给单位使用。而如果认定属于以个人名义将公款借给单位使用，那么单位财务人员应属共犯。

　　综上，罗某的行为应认定为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”之情形，在无证据证明罗某谋取了个人利益的条件下，公诉机关指控的罪名不成立。同时，罗某擅自决定将会计核算中心保管的300万元资金借给卓尚有限公司使用未经集体研究，也未获上级主管机关批准，应属滥用职权的行为。但该滥用职权的行为未给国家财产造成损失，亦不构成犯罪。